Marco jurídico para la aplicación de la mediación en el Ecuador.

La Constitución de la República en su artículo 190, prevé la Mediación, de la forma siguiente: “Art.190.- Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir.

En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley.”

De igual forma, en la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, se dispone:

Art.11.-Del arbitrajeylamediación.-Los organismos y entidades del sector público podrán someterse a procedimientos de arbitraje de derecho y a la mediación nacional o internacional, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Arbitraje y Mediación, o en instrumentos internacionales que los faculte, previa la suscripción del respectivo convenio.

42

Surgida la controversia, los organismos y entidades del sector público pueden someterse a arbitraje de derecho o mediación, de conformidad con las leyes pertinentes. Para someterse al arbitraje internacional requerirán además la autorización de la Procuraduría General del Estado.

Art. 12.- De la transacción y el desistimiento.- Los organismos y entidades del sector público, con personería jurídica, podrán transigir o desistir del pleito, en las causas en las que intervienen como actor o demandado, para lo cual deberán previamente obtenerla autorización del Procurador General del Estado, cuando la cuantía de la controversia sea indeterminada o superior a veinte mil dólares de los Estados Unidos de América. Los organismos del régimen sección al autónomo no requerirán dicha autorización, pero se someterán a las formalidades establecidas en las respectivas leyes.

En los organismos y entidades del sector público que carezcan de personería jurídica, el Procurador General del Estado está facultado para transigir o desistir del pleito, en las causas en las que interviniere como actor o demandado, en representación de dichos organismos y entidades, siempre y cuando dichas actuaciones se produzcan en defensa del patrimonio nacional y del interés público.

En el Código Orgánico de la niñez y adolescencia

En las últimas reformas incorporadas a partir de la vigencia del Código Orgánico Integral Penal, en sus disposiciones derogatorias y reformatorias, se reformó parte del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, declarándose la vigencia de disposiciones como la de los artículos siguientes:

“Art. 345.- Conciliación. El fiscal podrá promover la conciliación siempre que el delito sea sancionado con penas privativas de libertad de hasta diez años.”; “Art. 347.- Conciliación promovida por el juzgador. El juzgador competente podrá promover un acuerdo conciliatorio, siempre que el delito sea

43

sancionado con penas privativas de libertad de hasta diez años. Este se propondrá en la Audiencia de evaluación y Propondrá en la Audiencia de Evaluación y preparatoria de juicio. Si se logra el acuerdo conciliatorio, constara en acta conforme al artículo anterior.”

En el Código de procedimiento civil

Art. 5.- (Reformado por la Disposición Reformatoria segunda, num.1 de la Ley s/n, R.O. 544-S, 9-III-2009).- La jurisdicción se ejerce por los tribunales y juzgados que integran la Función Judicial. También la ejercen, de acuerdo con la Constitución de la República y sus leyes propias: las juezas y jueces de paz, los árbitros, los tribunales de conciliación y arbitraje y las autoridades de los pueblos indígenas.

Art.17.- (Reformado por la Disposición Reformatoria segunda, núm. 3 de la Ley s/n, R.O. 544-S, 9-III-2009).- Ejercen jurisdicción convencional las juezas y jueces árbitros.

Art.18.-La jurisdicción legal nace por elección o nombramiento hecho conforme a la Constitución o la ley; y la convención al por compromiso

En la Ley de Hidrocarburos

Art.10.- (Sustituido por el Art.34 del Decreto Ley 2000-1, R.O. 144-S, 18- VIII- 2000).- Los actos jurídicos de las instituciones del sector podrán ser impugnados en sede administrativa o judicial. La impugnación en sede administrativa se hará de conformidad con el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. En sede judicial, se tramitará ante los tribunales distritales de lo Contencioso-Administrativo.

Las controversias que se deriven de los contratos regidos por esta ley podrán ser resueltas mediante la aplicación de sistemas de mediación y arbitraje de conformidad con lo establecido en la ley y en el convenio arbitral correspondiente.

44

En la Ley de Propiedad Intelectual

Art.374.- Toda controversia en materia de propiedad intelectual, podrá someterse a arbitraje o mediación, de conformidad con la Ley de Arbitraje y Mediación, publicada en el Registro Oficial No.145 de 4 de septiembre de 1997.

En el Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE)

Art.173.- Objeto y clases.- (Agregado por el D.E. 3389, R.O. 733, 27-XII- 2002).-

2. Los convenios y tratados internacionales podrán sustituir los recursos de apelación o reposición, en supuestos o ámbitos determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos tales como la conciliación, mediación o arbitraje, en los términos de dichos convenios y tratados internacionales y la Ley de Arbitraje y Mediación.

Reglamento General a la Ley Contra la Violencia a la Mujer y la Familia

Art.11.-Transacción.- No se podrá conciliar, transar, ni someter a mediación o arbitraje los hechos de violencia intrafamiliar, excepto y a petición de parte, lo referente a situaciones colaterales que se deriven de los casos de violencia, como: derechos patrimoniales y la situación de los hijos.

El acuerdo transaccional sobre derechos patrimoniales y la situación de los hijos/as, se hará constar en acta que será firmada por el Juez, las partes y el Secretario.

Jurisprudencia Nacional

Salas de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia: - 13-VII-99 (Expediente No. 403-99, Primera Sala, R.O. 273, 9-IX-99):

45

"SEGUNDO.- En la vida de las relaciones jurídicas materiales se presentan entre las partes divergencias acerca de derechos y obligaciones o conflictos de intereses.

Estos conflictos pueden arreglar las partes por sí mismas mediante un acuerdo transaccional o autocomposición o acudir ante el órgano jurisdiccional público para que, mediante el respectivo proceso, dirima ese conflicto. Nuestra legislación contempla también como otros medios alternativos de solución a la mediación y el arbitraje. Estos últimos medios alternativos requieren en la intervención de un conciliador, mediador o árbitro. Sólo a través de la transacción las mismas partes en conflicto, sin la intervención de nadie distinto a ellas mismas, pueden en el ámbito extrajudicial solucionar un conflicto de intereses.".

Ley de Arbitraje y Mediación

Art.43.- La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra- judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto.

Art. 46, literal c, de la LAM. La derivación de mediación puede iniciarse cuando un juez ordinario disponga en cualquier estado de la causa, de oficio o a petición de parte, que se realice un procedimiento de mediación ante el centro, siempre y cuando las partes acepten someterse al procedimiento de mediación.

Una vez recibido el expediente que contenga los antecedentes del proceso, (demanda, contestación y providencia de derivación procesal), se continúa con el proceso administrativo del centro de mediación, como cualquier otra solicitud.

46

Principios de la mediación

• Principio de Neutralidad.- El mediador no puede inclinarse hacia ninguna de las partes que intervienen.

• Principio de Voluntariedad.- El acuerdo es voluntario y se basa en la satisfacción de los intereses de las partes.

• Principio de Confidencialidad.- Por parte del mediador y las partes que intervienen.- La Confidencialidades una de las características más importantes de proceso, el mediador no puede divulgar es decir debe preservar el secreto de todo lo que es revelado en la audiencia o expuesto en la audiencia por las partes de acuerdo al código de ética década centro, las partes se reservan el derecho de hacer lo conocer. • Principio de la Celeridad.- Tomando en cuenta por el breve tiempo

utilizado en resolver los conflictos; el procedimiento es ágil por lo que el tiempo utilizado no tiene punto de comparación con el proceso judicial, que puede durar años mientras que la audiencia de mediación puede durar horas.

• Principio de Economía.- El procedimiento simple reduce los costos para las partes.

• Principio de Privacidad.-Las partes mantiene el conflicto fuera del dominio público.

Materias no transigibles en mediación en el ámbito privado

3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice, o el acreedor consienta en ello.

Art.1482: Las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación está prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa.

47

Art.1484: No podrá repetirse lo que ha dado o pagado por un objeto o causa ilícita, a sabiendas.

Art.1485: Los actos contratados que la ley declara inválidos, no dejaran de ser lo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad.

Código Civil. Título XXXVIII DE LA TRANSACCIÓN.

Art.2348.- Transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.

No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.

Art.2349.- No puede transigir si no la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción.

Art. 2350.- Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir.

En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir.

Art.2351.- La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de delito; pero sin perjuicio de la acción penal.

Art. 2352.- No se puede transigir sobre el estado civil de las personas.

Art.2353.- La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los Arts. 362 y 363.

Art.2354.-Novalela transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen.

48

Art.2355.- Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general, por dolo o violencia.

Art. 2356.- Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración aun título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título.

Art.2357.- Es nula, así mismo, la transacción, si al tiempo de celebrarse estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no hayan tenido conocimiento al tiempo de transigir.

Art.2358: La transacción que se presume haberse aceptado por

consideración a la persona con quien se transige.

Materias no transigibles en mediación en el sector público

• La potestad legislativa. • La potestad reglamentaria. • La potestad controladora. • La potestad jurisdiccional. • La potestad sancionadora.

• La potestad de administración o mando.

Materias transigibles en mediación en el sector privado

• Ciertos conflictos del derecho civil. • Ciertos conflictos del derecho laboral.

• Ciertos conflictos del derecho de inquilinato. • Ciertos conflictos del derecho de tránsito.

Materias transigibles en mediación en el sector público

• Art.104 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

• Arts. 11 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado Art. 42 y 44 Ley de Arbitraje y Mediación.

49

Legitimados para mediación en el sector público

• Un sujeto que pertenezca al sector público. • Un funcionario facultado para mediar y transigir. • Que sea una entidad interesada.

• Que exista un convenio previo de mediación.