El Mecanismo de Obras por Impuestos

Como un segundo mecanismo sui generis no contractual de provisión de infraestructura pública de transporte, encontramos el Mecanismo de “Obra por Impuestos”, creado bajo el Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018 a través del artículo 238 de la Ley 1819 de 2016 – Reforma Tributaria Estructural -, donde se prevé como dos tipos de beneficio tributario: como una forma especial de pago o como descuento efectivo de hasta el 50% o del impuesto de renta o complementarios para personas jurídicas contribuyentes311 cuyos ingresos brutos en el respectivo período gravable sean iguales o superiores a 33.610 UVT312.

La aplicación de esta modalidad debe realizarse a través de la inversión directa en proyectos relacionados con la construcción, mejoramiento, optimización, o ampliación de la infraestructura y/o dotación requerida para el suministro de agua potable, alcantarillado, energía, salud pública, educación pública o construcción y/o reparación de infraestructura vial, que hayan sido considerados por la Agencia para la Renovación del Territorio -ART- como “proyectos viabilizados y prioritarios de trascendencia social” en los municipios

311 _{Por disposición del Decreto Ley 883 del 2017, dentro de estas personas jurídicas se incluyen las empresas} dedicadas a la exploración y explotación de minerales y de hidrocarburos, y las dedicadas a la actividad portuaria por concesión.

132 ubicados en las zonas más afectadas por el conflicto armado, siempre y cuando no estén relacionados con la actividad generadora de rentas del contribuyente, ni con las que deba ejecutar por mandato legal.

Para esto, la ART pone a disposición de los contribuyentes un Banco de Proyectos, donde se registran los proyectos que cumplan con las características de esta modalidad y se priorizan “según el mayor impacto que puedan tener en la disminución de la brecha de inequidad y la renovación territorial en estas zonas, que permitan su reactivación económica, social y su fortalecimiento institucional”313 _{(Negrillas nuestras). Los contribuyentes} pueden proponer nuevos proyectos a la ART para su consignación en el Banco.

Ahora bien, sobre el procedimiento de ejecución del proyecto encontramos que la norma crea un procedimiento totalmente diferente a los que comúnmente rigen la provisión de este tipo de infraestructuras, pero que se adecua a la naturaleza privada de los sujetos que lo desarrollan. A continuación desarrollamos una descripción propia del Mecanismo de Obra por Impuestos, de acuerdo al artículo 238 de la Ley 1819 de 2016, el Decreto Ley 883 de 2017 y el Decreto Reglamentario 1915 de 2017:

a) Etapa de selección y aprobación del proyecto: El primer paso es la selección de uno o varios proyectos del Banco por parte de la Junta Directiva del contribuyente interesado (o los contribuyentes si se hace de manera conjunta), dentro de los tres primeros meses del año siguiente al respectivo período gravable.

Luego de esto debe presentarse ante la ART la solicitud de vinculación al proyecto seleccionado, donde se incluya la carta de manifestación de interés de acceder al mecanismo de pago. Esta propuesta debe ser aprobada por la ART, previo visto bueno del Departamento Nacional de Planeación, momento en el cual se entiende interrumpido el término de prescripción de la acción de cobro del impuesto314.

313 _{Inciso segundo del artículo 238 de la Ley 1819 de 2016.}

133 En caso de que varios contribuyentes elijan el mismo proyecto de manera separada, lo ejecutará quien lo haya solicitado primero315.

b) Etapa de Preparación para la ejecución del proyecto: Luego de la aprobación de la propuesta, el contribuyente debe realizar una serie de trámites previos a la ejecución de la obra como son:

- El depósito del total de los impuestos a pagar en una fiducia afectada de manera exclusiva para la ejecución de la obra del proyecto316;

- La presentación del cronograma general del proyecto ante el Ministerio del Transporte, y la ART donde se involucre su preparación, la contratación de terceros, la ejecución de la obra y la entrega final en uso y/o operación;

- La contratación de los terceros necesarios para la planeación y ejecución del proyecto, de acuerdo con la legislación privada y a través de licitación privada abierta;

- La constitución de las pólizas necesarias por parte del gerente del proyecto a favor de la Nación, en cabeza del Ministerio de Transporte, para garantizar la entrega de la obra final, su realización técnica y estabilidad.

c) Etapa de ejecución y construcción del proyecto: Esta etapa comienza con la suscripción del acta de inicio por parte de la gerencia del proyecto y de la interventoría. La ejecución y construcción del proyecto será administrada por la “gerencia del proyecto” que debe ser contratada con el personal profesional debidamente calificado, su proceso de selección se lleva a cabo mediante licitación privada abierta, y sólo estará vinculado con el contribuyente y no con el Estado. El contribuyente también puede

315 _{Parágrafo tercero del artículo 1.6.5.3.2.1. del Decreto 1915 del 2017:}

316 _{Inciso segundo del artículo 1.6.5.3.2.1. del Decreto 1915 del 2017: “El valor total de los proyectos deberá} incluir, entre otros aspectos, el costo de interventoría, la gerencia del proyecto, los gastos de administración fiduciaria e imprevistos acordes con el análisis de riesgo del proyecto, así como los gastos en estudios diseños necesarios para la estructuración integral del proyecto, en los que el contribuyente hubiese incurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.6.5.3.1.3. del presente Decreto. Igualmente, se podrán incluir los costos de las pólizas que eventualmente adquiera el contribuyente, cuya única cobertura sean los riesgos asociados con eventos de fuerza mayor o caso fortuito”.

134 constituirse como gerente del proyecto, siempre y cuando su objeto social sea idóneo para éste.

d) Aprobación del Interventor: La interventoría de la obra es supervisada por el Ministerio del Transporte y su valor debe estar incluido en el presupuesto general del proyecto. El proceso de selección del interventor está a cargo de la fiducia, y sus condiciones generales serán definidas por el Ministerio, previa propuesta de la primera.

e) Entregas de la obra: Una vez realizada la obra y obtenido el visto bueno del interventor, la gerencia del proyecto y el contribuyente realizarán la entrega formal y material de la obra al Ministerio de Transporte o a quien éste delegue317. Las obras deben estar en disposición para su uso y/o funcionamiento. Una vez se efectué la entrega final, el interventor debe certificar el recibo a satisfacción, momento en el cual se extingue la obligación tributaria en cabeza del contribuyente.

Por último, el Ministerio de Transporte debe realizar la entrega de la obra al departamento, municipio o entidad que corresponda según lo determinado en el proyecto, para ser dispuesta la prestación del servicio o el ejercicio de la competencia, de acuerdo con las normas que rijan la materia.

f) Reembolso de valores: Lugo de la entrega de la obra, el contribuyente debe autorizar a la fiducia que proceda a reembolsar a la DIAN los rendimientos financieros que se hubieren causado sobre el patrimonio autónomo depositado, y a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro el saldo de éste que no se haya utilizado.

g) Extinción de la obligación tributaria: Si la modalidad seleccionada fue el pago de la renta o complementarios, una vez que la Dirección de Gestión de Ingresos de la DIAN reciba la certificación de la obra totalmente construida por el Ministerio del Transporte,

135 la remitirá dentro de los 5 días siguientes a la Dirección Seccional del domicilio del contribuyente, para que profiera el acto administrativo de extinción de la obligación tributaria vinculada a obras por impuestos.

Según el parágrafo 1° del artículo 238, a este mecanismo también pueden acogerse las personas jurídicas que sean deudoras de entidades públicas del orden nacional, a causa de multas u otras sanciones económicas.

En la práctica, la aplicación de esta regulación ha sido bastante exitosa, encontrándose que, de 23 proyectos financiados a través del Mecanismo de Obras por Impuestos en el año gravable 2017, 10 corresponden a proyectos de infraestructura vial318. La Corte Constitucional en sentencia C-516 de 2017 tuvo la posibilidad de analizar la asequibilidad de este mecanismo donde señaló que:

“el esquema de pago de los impuestos se orienta a la realización de proyectos de inversión social, que constituyen el tipo de medidas que según el Acuerdo Final [de Paz], contribuyen a la superación de las condiciones de orden estructural que dieron lugar y que alimentaron el conflicto armado en Colombia (…) y finalmente, desde la perspectiva de los actores involucrados en la realización del Acuerdo, este instrumento prevé la participación del sector privado en el proceso de paz, y en este caso, el decreto faculta a las empresas mineras, de hidrocarburos y portuarias para que, en lugar de pagar directamente el impuesto a la renta mediante los mecanismos convencionales, asuma la realización de proyectos de inversión social”.

Si bien aplaudimos enormemente la creación de este mecanismo, pues implica una inversión social a través de la cual se garantiza el derecho al desarrollo de las comunidades vulnerables de, tampoco podemos afirmar que permite la aplicación de inversiones de impacto social

318 _{COLOMBIA. AGENCIA PARA LA RENOVACIÓN DEL TERRITORIO. “Proyectos financiados con} cargo al impuesto de renta del año gravable 2017” [en línea], Recuperado de: http://www.renovacionterritorio.gov.co/Publicaciones/obras_por_impuestos

136 específicamente, puesto que no prevé la inclusión de recursos privados a la provisión de este tipo de infraestructura, sino que, al ser una modalidad de pago de impuestos al Estado, los recursos utilizados son de carácter público.

No obstante, resaltamos el procedimiento que se utiliza en este mecanismo, donde no se encuentran los obstáculos que prevé la regulación sobre contratación estatal, prescindiéndose incluso de la celebración de un contrato estatal, lo cual es coherente en un régimen de inversión netamente privada donde el Estado no asume ningún costo ni riesgo.

3.4. ANÁLISIS DE LA COMPATIBILIDAD DE LA REGULACIÓN SOBRE