Mecanismos en el ámbito de Bienes y Servicios:

Frente a la prestación de bienes y servicios, los autores tienen en cuenta varios escenarios. Uno de ellos es Europa, donde la protección del consumidor se presenta como directriz a la hora de regular. Por ejemplo, en el sistema español se “(…)destaca la protección constitucional del consumidor como un principio rector del ordenamiento español (art. 53.2 de la Constitución española), dentro de las directrices del respeto al marco constitucional de la economía, de la libertad de empresa y la subordinación de la riqueza al interés general, de la igualdad de derechos, etcétera(…)”45.

En este punto, el establecimiento de límites claros a dicha regulación también se hace evidente, pues no se trata de imponer limitaciones injustificadas ni excesivas, ya que dentro del esquema capitalista y de libre mercado que rige en Europa lo último que se quiere es obstaculizar la circulación de bienes y servicios con un esquema desmesuradamente proteccionista e híper regulado46.

Adicionalmente a esto, la autora Torrelles Torrea hace referencia a otro escenario dentro del esquema de protección al consumidor: la responsabilidad por productos defectuosos en el Sistema Argentino. Así, la autora pone de presente que en la actualidad la premisa de la

45

TORRELLES TORREA, Esther. Del Derecho de Consumo en el Siglo XXI. En: Realidades y Tendencias

del Derecho en el Siglo XXI, Vol. IV, No. 1, (2010), p. 481. 46

Ibíd., p. 481. “(…) En todo caso, la protección del consumidor no puede suponer una restricción a la libertad de circulación de bienes y servicios en el mercado interior de la Unión Europea pues estamos ante una economía libre de mercado (…)”.

que se parte tiene en cuenta que“(…) todo aquel que participa en un proceso de producción debe responder en caso de que el producto acabado, o una de sus partes, o bien las materias primas que hubiera suministrado, causaren daños a los destinatarios (…)”47.

Por lo tanto, en el sistema argentino es inminente cubrir los daños que se puedan ocasionar a los consumidores con un producto defectuoso, pues a pesar de los grandes avances en la moderna economía de consumo, caracterizada por la producción en masa de los bienes destinados a millones de clientes, no se ha eliminado el riesgo de que alguno de los bienes fabricados salga defectuoso y pueda causar daños a sus destinatarios48.

Es por ello que se establece una responsabilidad objetiva para el fabricante o productor respecto de los daños causados por los productos defectuosos, en aras de un justo reparto de los riesgos inherentes a la producción49.

Adicionalmente, la autora Esther Torrelles Torrea presenta el escenario del sistema español, donde sobresalen las acciones que puede hacer efectivas el consumidor. Una de ellas es la acción judicial que, cuando ha sido interpuesta en España, evita que los derechos conferidos al perjudicado se extingan transcurrido el plazo de diez años a partir de la fecha

47

Ibíd., p. 483. 48

Ibíd., p. 482. “(…) La moderna economía de consumo, caracterizada por la producción en masa de los bienes destinados a millones de clientes, no ha eliminado el riesgo de que alguno de los bienes fabricados salga defectuoso y pueda causar daños a sus destinatarios (…)”.

49

Ibíd., p. 483. “(…) El desarrollo de la idea del justo reparto de los riesgos inherentes a la producción técnica

moderna (ubi emolumentum, ibi onus) va transformando la tradicional responsabilidad subjetiva en una

responsabilidad objetiva que alcanza al campo del productor o fabricante respecto de los daños causados por los productos defectuosos (…)”.

en que el productor puso en circulación el producto que causó el daño50.

En este sistema también se reconocen otras acciones para el resarcimiento de perjuicios a los consumidores, como la acción de reparación de los daños y perjuicios. Su plazo de prescripción es de tres años contados a partir de la fecha en que el demandante tuvo, o debería haber tenido, conocimiento del daño, del defecto y de la identidad del productor51.

En la fase de ejecución del contrato, también se han desarrollado normas protectoras a favor de los consumidores. Sin embargo, ello no impide que se desarrollen “(…) supuestos en que se reconoce acción directa a una persona contra otra con la que no se halla ligada directamente de forma contractual (caso del subarriendo, o arrendamiento de obra)

(…)”52.

Finalmente, con respecto a la inconformidad que se presenta entre lo contratado y lo entregado también se reconocen acciones como la acción estimatoria, en esta medida en el sistema argentino es posible interponer esta acción, resolver el contrato o solicitar la rebaja de precio, la reparación o sustitución del producto53.

Es pertinente aclarar que a pesar de la gran diversidad de acciones que podrían interponer los consumidores en el sistema español, no se extingue la posibilidad de pedir la resolución

50

Ibíd., p. 488. “(…) los derechos conferidos al perjudicado se extinguen transcurrido el plazo de diez años a partir de la fecha en que el productor hubiera puesto en circulación el producto que causó el daño (…)”.

51

Ibíd., p. 488. “(…) Por lo que respecta al plazo para ejercitar la acción de reparación de los daños y

perjuicios, se establece un plazo de prescripción de tres años. El dies a quo es el de la fecha en que el

demandante tuvo, o debería haber tenido, conocimiento del daño, del defecto y de la identidad del productor (Directiva; 143 TR-LGDCU) (…)”.

52

Ibíd., p. 498. Ibíd., p. 499.

del contrato, la reparación o sustitución del producto y la resolución o rebaja del precio54.

En el marco de la Unión Europea frente al escenario de una insatisfacción colectiva con respecto a un producto, se podría interponer la acción comunitaria que facilita la resolución de conflictos en materia de consumo, figura jurídica que tiene su razón de ser en que “(…)

se advierte que es preciso garantizar a los consumidores que puedan hacer valer sus derechos por medio de canales jurídicos sencillos, rápidos, eficaces y poco costosos

(…)”55.

Más allá de las acciones, en caso de inconformidad con un bien o servicio, en el derecho comunitario de la Unión Europea es posible poner en práctica el arbitraje de consumo, que facilita la satisfacción de los derechos de los consumidores en situaciones de conflicto. En caso de que las partes lleguen a estar inconformes con la decisión que a través del proceso arbitral se ha tomado, podrían interponer la acción de nulidad del laudo56. Para ello se hace indispensable tener en cuenta que “(…) el laudo es ejecutable de modo forzoso por el juez de primera instancia, aunque contra él se hubiera ejercido acción de anulación (…)”57. Así que sólo podría suspenderse la ejecución del mismo, cuando el ejecutado ofrezca una caución por el valor de la condena y, adicionalmente, los daños y perjuicios que se

54

Ibíd., p. 499. “(…) Ante una falta de conformidad (término más amplio que el de vicios ocultos), no solo se dispone de la resolución contractual y la acción estimatoria (tipificadas en los Códigos Civiles), sino que el consumidor puede solicitar la reparación o sustitución del producto, la resolución o rebaja del precio (…)”

55

Ibíd., p. 501. 56

Ibíd., p. 504. “(…) El laudo no puede confundirse con un acto jurisdiccional estatal, susceptible de recurso, cual si de una resolución en primera instancia se tratase. Por su especial naturaleza, el laudo se impugna mediante una acción de nulidad. Así pues, el laudo arbitral produce idénticos efectos a la cosa juzgada, es vinculante para ambas partes, tiene la misma eficacia que una sentencia firme (…)”.

57

pudiesen ocasionar por la demora58.

Volviendo a las acciones, ahora podemos considerar aquellas que puede interponer el comprador insatisfecho en el marco del derecho colombiano. Estas se configuran como mecanismos que protegen a los consumidores, son mencionadas por el autor Fabricio Mantilla, y entre ellas está la acción de nulidad que se desarrolla como un medio a través del cual “(…) cabría la posibilidad de solicitar la nulidad del contrato por error en las calidades substanciales de la cosa (C. C., arts. 1511 y 1740 a 1743 y C. De Co., art. 900), lo cual le permitiría al demandante reclamar la indemnización de perjuicios sólo en la hipótesis en que lograra probar el dolo o la culpa precontractual del demandado (…)”59.

Igualmente el autor menciona la acción redhibitoria, usada en caso de que exista un problema grave de funcionamiento, y la acción estimatoria, cuando la cosa presenta daños o vicios que no son trascendentales, en cuyo caso se podría pedir la rebaja del precio. Ambas acciones tendrían como fin la indemnización de perjuicios, siempre que el vendedor haya tenido conocimiento de los vicios de la cosa o si ha debido conocerlos en razón a su profesión y oficio60.

58

Ibíd., p. 509. “(…) Únicamente podrá suspenderse la ejecución cuando el ejecutado ofrezca una caución por el valor de la condena más los daños y perjuicios que se pudiesen ocasionar por la demora (…)”.

59

MANTILLA ESPINOSA, Fabricio. Sobre Las Acciones del Comprador Insatisfecho. En: Realidades y

Tendencias del Derecho en el Siglo XXI, Vol. IV, No. 1, (2010), p. 525. 60

Ibíd., p. 525. “(…) La acción redhibitoria que da lugar a la rescisión cuando el problema de funcionamiento es grave (C. C., arts. 1914, 1917, 1925) o la acción estimatoria que permite la rebaja del precio cuando los vicios de la cosa son de menor importancia. Ahora bien, estas acciones sólo permiten la indemnización de perjuicios en la hipótesis de que el vendedor hubiera conocido los vicios o debiera conocerlos por razón de su profesión u oficio (C. C., art. 1918 y C. de Co., art. 934, inc. 2o)7 y, además, tienen unos plazos de prescripción bastante breves, contados a partir de la entrega: en materia civil, la acción redhibitoria prescribe en seis meses respecto de compras de bienes muebles y en un año si los bienes son inmuebles, y la acción estimatoria tiene unos plazos de un año, y dieciocho meses, respectivamente; en materia comercial, el término siempre es de seis meses (…)”.

El autor Mantilla Espinosa también se refiere a las acciones edilicias —redhibitoria y estimatoria—, como aquellas que exigen en el ordenamiento jurídico chileno, para poder ser interpuestas, que la cosa presente problemas de funcionamiento, ya sea respecto del uso natural, o bien con relación al uso particular que se contempló en el contrato.

En contraste con ello está el escenario colombiano, donde el manejo que se da en estos casos es distinto, pues se usan acciones diferentes a las edilicias como, por ejemplo, en caso de que la cosa entregada no corresponda a la prometida, sería procedente la resolución del contrato61. Sin embargo, en algunos casos sí se hace uso de ellas, como cuando se presenta la garantía por vicios ocultos que se hace efectiva mediante las acciones edilicias, pues “(…) la doctrina moderna les dio el estatus de acciones para hacer exigible una obligación de garantía a cargo del vendedor (…)”.

Finalmente, Mantilla Espinosa enfatiza en la diferencia entre el incumplimiento de la obligación de entrega y las acciones edilicias en el derecho colombiano, teniendo en cuenta que de llegar a determinarse con especificidad los componentes o características del objeto del contrato, se da lugar a la acción por incumplimiento del mismo y no a las acciones edilicias62.

Como conclusión, el autor Mantilla Espinosa tiene en cuenta que se presenta una

61

Ibíd., p. 534. “(…) Ejemplo 1: este parece un caso claro en el que la acción pertinente sería la resolución —o la ejecución forzosa— por incumplimiento de la obligación de entrega y no las acciones edilicias, ya que la cosa entregada no corresponde a la prometida (no parece viable sostener que una máquina de coser puede considerarse una fileteadora con vicios) (…)”.

62

Ibíd., p. 534-535. “(…) A partir del momento en que los componentes químicos de la sal se determinaron de forma precisa en el contrato, cualquier diferencia daría lugar a la acción por incumplimiento de la obligación de entrega y no a las acciones edilicias (…)”.

problemática en el derecho colombiano con relación a las acciones que posee el comprador, pues a pesar de que este dispone de múltiples acciones que le permitirían formular distintas pretensiones frente al vendedor dentro de diferentes plazos de prescripción, no siempre es fácil determinar para un caso específico la acción correspondiente, porque los supuestos de hecho de las normas en cuestión no parecen estar bien delimitados63.

Teniendo en cuenta lo anterior, el autor Fabricio Mantilla Espinosa considera que es innegable la protección de la cual goza el comprador en Colombia, pero esta no puede ser en desmedro del vendedor o productor. Es por ello que se establecen ciertos límites a la misma a través de los plazos de prescripción que tienen las acciones a favor del comprador.

Ahora podemos considerar que el autor Mantilla Espinosa argumenta que una de las más claras muestras de que el régimen jurídico aplicable respecto de las acciones a favor del consumidor no se ha unificado, son los plazos de prescripción. Esto porque dichos plazos son disímiles entre sí, permitiendo un amplio manejo de las normas por parte de los abogados como consecuencia de ello64.

Adicionalmente a las acciones ya mencionadas dentro del marco de prestación de servicios,

63

Ibíd., p. 537. “(…) Como hemos podido comprobar, el comprador insatisfecho dispone de múltiples acciones que le permitirían formular distintas pretensiones frente al vendedor, dentro de diferentes plazos de prescripción. Sin embargo, no siempre es fácil determinar, para un caso específico, la acción correspondiente, porque los supuestos de hecho de las normas en cuestión no parecen estar bien delimitados. Esta es la principal particularidad del problema abordado; pero, ¿qué solución se puede adoptar(…)”.

64

Ibíd., p. 553. “(…) En conclusión: mientras no se unifique el régimen jurídico aplicable respecto de las mencionadas acciones —como lo hicieron la Convención de Viena de 1980 y la directiva europea de 25 de mayo de 1999—, le corresponderá a la jurisprudencia tratar de solucionar el grave problema generado por el legislador que decidió reglamentar la situación mediante tres acciones distintas con plazos de prescripción tan

disímiles, lo cual les ha permitido a los abogados una gran maniobrabilidad para utilizar las normas y a los

la autora Aída Kemelmajer hace referencia a la acción colectiva resarcitoria. Dicha acción ha sido reconocida tanto en Italia como en Argentina65, a pesar de que en estos países, se ha presentado una gran resistencia por parte de las empresas para la adopción de las acciones colectivas resarcitorias, pues siempre se ha concebido a las acciones indemnizatorias como un instrumento de protección de intereses subjetivos individuales, en contraste con las colectivas, que son instrumentos dirigidos a la prioridad de intereses colectivos66.

En la mayoría de ordenamientos se han contemplado las acciones inhibitorias, tendientes a hacer cesar conductas o actos contrarios a los derechos de los consumidores y sólo hasta hace pocos años se han regulado las acciones colectivas resarcitorias. “(…) Como señala la profesora italiana Liliana Rossi Carleo, la mayor apertura de la ley a las acciones colectivas inhibitorias quizá obedezca a que generan costos controlables para las empresas; las resarcitorias, en cambio, suponen costos cuantiosos e imprevisibles (…)”67.

A pesar de ello, países como Italia y Argentina han decidido optar por estas acciones colectivas, en la medida que son mayores las ventajas que las desventajas que estas puedan acarrear. Tan sólo por nombrar algunas, Kemelmajer menciona que “(…) la acción

65

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. La Acción Colectiva Resarcitoria en el Código Italiano de

Protección de Los Consumidores. Paralelismo Con La Normativa Argentina. En: Realidades y Tendencias

del Derecho en el Siglo XXI, Vol. IV, No. 2, (2010), p. 274-275. “(…) Las llamadas acciones colectivas resarcitorias no integran la tradición normativa del llamado derecho continental, al que pertenecen Argentina e Italia Este aserto no significa que la doctrina de ambos países las hayan ignorado; por el contrario, como lo muestro a lo largo de este trabajo, y especialmente en el anexo final3, la bibliografía es muy rica y proviene de estudios realizados por juristas que pertenecen tanto al ámbito del derecho procesal como al sustancial (constitucional, civil, comercial, administrativo) (…)”.

66

Ibíd., p. 280. “(...) La resistencia a las acciones reparadoras o restitutorias colectivas responde a que tradicionalmente las acciones indemnizatorias han sido visualizadas como un instrumento de protección de derechos subjetivos individuales; con esa perspectiva, el propio concepto de daño responde a la misma lectura, en tanto es un ataque a un derecho subjetivo o interés propio del sujeto que reclama la indemnización; en cambio, las colectivas son estrategias o instrumentos dirigidos a la prioridad de intereses colectivos (…)”. 67

colectiva resarcitoria se vincula a la garantía constitucional de acceso a una justicia eficaz y de bajo costo; o sea, con este remedio se pretende economía y efectividad, en tanto, de otro modo, el servicio de justicia tendría que funcionar costosamente, o bajo la forma complicada del litisconsorcio, o en una multiplicidad de expedientes con grave riesgo de llegar a soluciones contradictorias. En adición a esto tiene una función disuasoria, desde que dada la existencia de este remedio, la empresa tomará mayores precauciones para evitar daños (…)”68.

Siguiendo una explicación más detallada de esta acción, la autora se refiere a los ámbitos de responsabilidad en los cuales se mueve. Por ejemplo, al mencionar que “(…) la acción colectiva resarcitoria del derecho italiano puede tener por objeto una conducta antijurídica que se mueve en el ámbito contractual o extracontractual (…)”69.

En contraste con ello, está el escenario argentino, en el cual aún no hay una posición clara respecto a los ámbitos de responsabilidad. Según un sector de la doctrina, sólo pueden ser objeto de la acción colectiva los daños causados en la ejecución de un contrato estipulado mediante módulos o formularios. Esta posición encuentra justificación en que este modo de contratación asegura el carácter serial o plural de los daños70. Aun así, creen que la acción puede ser calificada de extracontractual y se puede proponer, aunque no se trate de

68 Ibíd., p. 281. 69 Ibíd., p. 306. 70

Ibíd., p. 306. “(…) Según un sector de la doctrina, el artículo 140 bis le pone límite al ilícito contractual, porque la norma remite al artículo 1342 del Código Civil; en consecuencia, solo pueden ser objeto de la acción colectiva los daños causa- dos en la ejecución de un contrato estipulado mediante módulos o formularios; quedan fuera de la aplicación de la norma los daños causados por contratos concertados oralmente, o por escrito pero sin formularios pre impresos, aunque sean contratos en condiciones generales (C. C. italiano, art. 1341). El requisito encontraría justificación en tanto este modo de contratación asegura el carácter serial o plural de los daños, otro recaudo de admisibilidad. (…)”

contratos mediante formularios.

Todo esto en aras de extender el ámbito de responsabilidad a un caso típico, como lo es el de la acción contra el empresario por los daños producidos por productos elaborados, teniendo en cuenta que el consumidor no contrata directamente con el productor71.

Otros autores reconocen que la acción es viable aunque el contrato no se haya concertado en formularios pre redactados y, por lo tanto, la interpretación del código de consumo frente a lo que al tema se refiere no puede ser restrictiva, pues su finalidad es asegurar el elevado nivel de tutela consagrado en la Constitución argentina72.

Kemelmajer toma como referencia al autor Massimo Franzioni quien asumiendo una posición mucho más radical, considera que la exigencia está totalmente fuera de lugar frente a un mundo informático “(…) en el que un contrato puede parecer que ha sido hecho para un caso específico y, sin embargo, tiene la posibilidad de ser replicado hasta el infinito (…)”73.

Adicionalmente, Kemelmajer se refiere a otro de los mecanismos de protección en el ámbito de prestación de bienes y servicios en el contexto argentino, relacionado con la

71

Ibíd., p. 306-307. “(…) Aún así, dado que la restricción no parece del todo acertada, a los fines de extender el ámbito de aplicación a un caso típico, cual es el de la acción contra el empresario por los daños producidos por productos elaborados, se afirma que, dado que el consumidor no contrata directamente con productor, la