La Mediación

Es uno de los medios de solución de conflictos que por sus efectos permite la terminación de un proceso en donde por su naturaleza, a través del dialogo se llega a concretar un acuerdo que permite limar las asperezas y terminar con el conflicto entre las partes involucradas, restableciendo las relaciones entre ellos y resarciendo el daño causado a la víctima u ofendido por el cometimiento de una infracción de tipo penal.

En nuestra legislación se establece que “La Mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto”15

La mediación puede ser realizada procesalmente por derivación judicial o extraprocesalmente por voluntad de las partes, cuando se encuentra sustanciando un

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proceso penal y una de las pates solicita la mediación, el Juez deriva el caso al centro de mediación dispuesto por el Consejo de la Judicatura generalmente, una vez llegado el proceso al centro de medición el mediador designado realiza el contacto con la otra parte en pleito, convocándole para que se acerque el centro a dialogar con la parte que ha solicitado la mediación.

Puede ser que una de las partes no concurra, por lo que, no puede realizarse la audiencia determinándose de esta manera, una imposibilidad de mediación que deberá ser comunicada por el mediador al Juez para que prosiga el proceso en la forma dispuesta en la Ley.

Puede darse el caso que concurran las partes a la audiencia de mediación y durante las conversaciones no llegaren a establecer un acuerdo que ponga fin al conflicto, en este caso deberán las partes suscribir un acta de imposibilidad de acuerdo, de igual manera que en el caso anterior, el proceso es devuelto al Juez para que continúe con el proceso regular. La otra opción que puede generarse es, que las partes concurran a una audiencia y luego del dialogo correspondiente puedan lograr ponerse de acuerdo en algunos de los puntos en conflicto, en este caso, se supone que el proceso regresaría a conocimiento del Juez adjunto al mismo el acta de acuerdo parcial, en este caso se supone que el Juez debe seguir conociendo el caso en relación a los puntos en los cuales no se ha logrado el acuerdo entre las partes.

Ley de mediación. Corporación de estudios y publicación. 2014 Artículo.

En materia penal esto no sería factible, ya que se juzga una conducta presumiblemente punible y cuyo resultado haya generado una afectación a uno de los bienes esenciales del ser humano. Justamente el proceso de mediación en materia penal debería dar por terminado el litigio, por lo que, de haber acuerdo entre las partes en un conflicto penal, debería darse en forma total para que el Juez lo apruebe y dicte el archivo de la causa. La mediación sin perjuicio de su característica de flexible, su proceso, se rige también bajo algunos principios universales, que caracterizan a este medio como son: Voluntariedad, Consentimiento Informado, Acceso a la Información, Poder de Decisión de las Partes,

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Autodeterminación, Imparcialidad y Neutralidad, Confidencialidad, Oralidad, Inmediación, Debido Proceso, Subsidiaridad, Celeridad, Cosa Juzgada.

Voluntariedad.- Es decir, se produce solamente con el concurso de la voluntad de las partes, puesto que son ellos quienes a través del dialogo construyen el acuerdo.

Consentimiento informado.- siendo un acto voluntario se requiere además que exista consentimiento debidamente informado, ya que los acuerdos que se llegaren a plasmar en el acta y una vez suscrita será de cumplimiento obligatorio para las partes y, en caso de incumplimiento de una de ellas, la otra podrá requerir al Juez competente la ejecución de la misma vía apremio.

El consentimiento al que se hace referencia, se verifica en el momento de la realización de la parte introductoria o discurso inicial del mediador, en donde las partes son informadas de cada uno de las bondades de este medio alternativo, las obligaciones que tienen frente al proceso, la posibilidad que en cualquier momento de la audiencia puedan retirarse si no se sintieren cómodas con el desarrollo de la audiencia, la facultad que tienen las partes para solicitar el cambio de mediador en el momento que adviertan que este no está siendo lo suficientemente imparcial y neutral, etc.

Una vez socializadas las ventajas, desventajas, las formas de las posibles conclusiones de la o las audiencias, los efectos de la suscripción del acta, etc. Las partes expresan su voluntad y consentimiento de solucionar sus diferencias a través de este medio.

En el proceso judicial donde está a conocimiento de la causa un Juez, este debe ser imparcial, mas no neutral, en el momento mismo que esta por mandato legal revestido de la facultad de decidir el pleito según su criterio y en base a la sana critica valorando las pruebas aportadas por las partes en el proceso terminando por consiguiente dictando sentencia que favorece a una de las partes y perjudica a la otra en sus intereses.

Existen casos complejos en los que, las partes no pueden articular el acuerdo y es necesario la intervención del mediador quien, en base a las pretensiones y proposiciones de las partes sugiere una posible formula o un proyecto de acuerdo, pero, definitivamente son las partes las que en base a los principios dispositivo y de poder de decisión, quienes resuelven las condiciones o acuerdos constantes en el acta de mediación.

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Autodeterminación.- Que tiene que ver con la libertad que tiene el individuo de tomar las decisiones que se ajusten a sus intereses, es decir este principio se encuentra concatenado al poder de decisión.

Subsidiaridad.- El principio de subsidiariedad en la mediación, se entiende como el conjunto de herramientas que permiten alcanzar una solución pacífica a un impase o conflicto entre las partes, sin la necesidad de instaurar un proceso judicial en que se hagan efectivas sus garantías o pretensiones.

Debido Proceso.- Sin la rigurosidad de un proceso judicial, la mediación también conlleva un proceso sin embargo, este es flexible, ya que en la mediación las partes se convierten en sus propios juzgadores.

El debido proceso implica justamente, la correcta aplicación de todos y cada uno de los principios que caracterizan o en los que se asienta este medio de solución de conflictos, que justamente las partes se sientan garantizadas, que las actuaciones del mediador no constituyan violaciones a sus derechos y garantías consagradas para el proceso de mediación.

Celeridad.- La rapidez y eficacia del proceso de mediación depende única y exclusivamente de los intervinientes, en este proceso por su naturaleza no hay determinación especifica de día y horario en los que se deba realizar las audiencias pues de estar disponibles tanto el mediador como las partes en conflicto la audiencia podría instalarse en cualquier parte que comporte las facilidades necesarias para el caso.

La transacción En el Diccionario jurídico Cabanellas se define a la transacción como “la concesión que se hace al adversario, a fin de concluir una disputa, causa o conflicto, aun estando cierto de la razón o justicia propia. Adopción de un término medio en una negociación; ya sea en el precio o en alguna otra circunstancia. Ajuste, convenio. Negocio. Operación mercantil”16

16 _{CABANELLAS DE TORRES Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Eliasta Bogotá Colombia} 2000

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A diferencia de la mediación, la transacción generalmente se usa previo la instauración de un proceso judicial o cuando aún este está pendiente. Al igual que en la mediación, en la transacción se suscribe un acta en la cual consta el acuerdo entre las partes.

Sin embargo, esta es realizada generalmente entre las partes sin la intervención de un tercero, la mediación y si de hecho interviniere un tercero en este caso se lo tendría solo como en la acción privada se define, como un amigable componedor, que su único fin, es que las partes se acerquen y establezcan el dialogo.

Otra cuestión importante que es necesario analizar, es que el acta resultante de una transacción se constituye en título ejecutivo, por lo que, en caso de incumplimiento se podrá perseguir su cumplimiento vía apremio, es decir, mediante una acción ejecutiva. EL ILÍCITO PENAL

Es la conducta dolosa o culposa exteriorizada por el ser humano a través de una acción, misma que lesiona un bien jurídico tutelado y sometido a una pena.

Generalidades

En el diccionario jurídico Cabanellas, se define a ilícito como “lo prohibido por la ley a causa de oponerse a la justicia, a la equidad, a la razón o a las buenas costumbres. Ilegal. Inmoral. Contrario a pacto obligatorio”

De igual manera se define como penal “lo que incluye o impone pena, como Código penal o ley penal. Presidio o penitenciaría. Criminal o concerniente al Derecho Penal”17

Entonces, podríamos definir al ilícito penal, como la conducta dolosa o culposa, opuesta a la justicia y las buenas costumbres, que conlleva la imposición de una pena Generalmente la disposición de las penas con que se ha de sancionar una determinada conducta, se prevé en las normas penales, es decir, en la ley penal se tipifica las conductas contrarias a la moral y buenas costumbres y se las determinan delitos.

17 _{CABANELLAS DE TORRES Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Eliasta Bogotá Colombia} 2000

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Sin embargo, esa conducta ilícita, para constituir el delito penal, debe estar adecuada al tipo penal previsto, además debe ser antijurídica, que no posea o revista de situaciones que la puedan enmarcar en la licitud, porque en ese caso perdería su calidad de delito, otra característica es que, dicha conducta sea culpable, que se le pueda atribuir la responsabilidad del hecho punible al actor del mismo, lo que significa, que además se requiere que el agente actúe con conciencia y voluntad en el cometimiento del ilícito. La infracción penal

Partiendo desde el punto de vista que una infracción penal se divide en delitos o contravenciones, el conocimiento de los hechos presumiblemente constitutivos de delitos corresponde a la fiscalía quien es la titular de la acción pública, en tanto que los procesos por delitos de acción privada le corresponde al Juez, a través de una querella interpuesta por el ofendido.

Para la existencia de un delito, debe existir una serie de condicionantes, entre ellos un sustantivo que lo constituye la conducta y tres adjetivos que constituyen los componentes para que esa conducta sea punible, estos componentes o requisitos son la tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad. Entonces podemos decir, que un delito es una conducta típica, antijurídica y culpable.

La conducta, no es más que el comportamiento humano y este puede ser apegado a la moral, a las buenas costumbres y en definitiva a derecho o en su defecto, dicha conducta puede ser conflictiva y contraria a derecho, es decir, que la conducta se enmarca en contrario al deber ser.

Para regular y castigar las conductas contrarias al deber ser, se prescribe en la ley penal, los diferentes tipos penales que procuran precautelar el daño o menoscabo de los bienes esenciales para el ser humano, en los tipos penales se prevé tanto la parte objetiva y la parte subjetiva del tipo. El componente objetivo del tipo penal es una conducta exterior realizada por una persona y se expresa a partir de un verbo, Pero en la gran mayoría de los casos no es suficiente la existencia de un acto exterior para que se cumpla la situación prevista en el tipo penal, siendo necesario también que exista un componente subjetivo, que en la mayoría de los casos es la intención (dolo) de realizar la conducta exterior descripta, y en algunos casos también la negligencia (culpa), Dicho de otra manera, para

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que una conducta sea punible tiene que estar adecuada a uno de los tipos penales previstos en la ley penal.

“La conducta de esta suerte descrita es siempre una conducta humana. Solo el hombre y solo el hacer u omitir del hombre, es punible”. La exteriorización de la conducta del individuo se la realiza a través de una acción, esta acción puede ser dolosa o culposa, comisiva u omisiva18

Es dolosa cuando dicha conducta conlleva la deliberada intención y el designio de causar el daño, en tanto que la conducta culposa se verifica cuando el hecho presumiblemente punible realizado por el agente por su culpa, es decir, por infringir una norma de cuidado, por negligencia, impericia, imprudencia etc. El agente realiza o ejecuta una conducta comisiva en el momento en que por sí o a través de un tercero ejecuta una acción tipificada en la ley penal como delito, en tanto que la conducta omisiva es cuando el sujeto evade actuar frente al cometimiento de un hecho punible cuando está en sus posibilidades hacerlo, en nuestra ley penal se dispone que “No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo”

Entonces bien, una vez verificada la conducta humana, a través de una acción en las formas antes descritas, debemos identificar que esa conducta se acople al tipo penal previsto en la ley, como por ejemplo, si Pedro mata a Juan, se enmarcaría en el tipo penal de homicidio, siendo la conducta típica, es necesario además que esta sea antijurídica, es decir, que vaya contraria a derecho, que no tenga causas de justificación, porque de haberlas, la conducta seria jurídica y en este caso no existiría delito.

Un ejemplo de este caso, sería el de un boxeador, quien da golpes a otra persona y lo lesiona, aparentemente respondería por el delito de lesiones, sin embargo, al estar en el deporte del boxeo dar golpes a otra persona esas lesiones ocasionadas por el agente carecen de antijuridicidad, por lo tanto hay inexistencia de delito en este caso.

Si la conducta es típica y antijurídica, es necesario que esta sea culpable. Es decir, que el agente haya realizado dicha conducta con el asocio de su conciencia y voluntad, en virtud

18 _{MEZGER Edmundo. Tratado de derecho penal. Editorial Revista de derecho penal Madrid España 1984} pág. 169

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que un delito es un acto consiente y voluntario de un agente en el que luego de ejecutado se verifica un resultado.

No hay culpabilidad cuando existe estado de inconciencia, cuando ha sido cometido bajo la influencia de una fuerza irresistible o cuando el sujeto no tiene conciencia o conocimiento que tal hecho o conducta observada por el agente constituye delito.

Código Orgánico Integral Penal en su Artículo 23 inciso segundo La tipicidad “La conducta es típica cuando presenta como fenómenos de la realidad todos los elementos de la estructura objetiva de la adecuación, teóricamente previstos en el tipo penal. Estos elementos son la modalidad específica de la conducta, el resultado, la relación de causalidad, entre la primera con el segundo, el sujeto activo, sujeto pasivo, el objeto material y el resultado”

Cada tipo penal se compone de elementos y además se compone de dos partes una parte objetiva y una parte subjetiva, al referirse el artículo antes descrito que los tipos penales describen los elementos de las conductas penalmente relevantes, hace relación a las condiciones que determinada conducta debe cumplir para adecuarse en un tipo penal especifico. Por ejemplo, quien se apodere ilegítimamente de cosa mueble ajena, su conducta se enmarca en el tipo penal de hurto, sin embargo, si para el apoderamiento de la cosa es necesaria la utilización de la violencia o de la fractura de una cosa, estaríamos ante el tipo penal de robo.

Como quedó expuesto en líneas anteriores, la producción de un hecho o un resultado en virtud de la exteriorización de una conducta del sujeto activo del hecho, para que exista tipicidad, tienen que, dichas actuaciones realizadas por el agente para producir el resultado se encuentren dispuestas en el tipo penal probable, es decir, que los elementos constitutivos del tipo penal deben estar debidamente realizados por el sujeto activo del hecho. En algunos tipos penales se requiere de un concurso de elementos para que se constituya determinado tipo penal, es así, que si no se encuentra presente tan solo uno de dichos elementos la conducta es atípica.

Existen también tipos penales en los que, las circunstancias en las que se deba adecuar la conducta del sujeto activo del hecho sean alternativas, en este caso, no es necesario la

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realización de cada una de las alternativas, con que ocurra tan solo una de ellas se entiende que la conducta se acopla al tipo penal concreto.