IX. LA INCIDENCIA DEL SALARIO “A LA PARTE”
5. A MODO DE REFLEXIÓN
El trabajo en el mar se ve afectado por una gran problemática a consecuencia del lugar donde se desempeña el servicio, ello ha permitido la incidencia de fenómenos, como las banderas de conveniencia, favoreciendo que el personal a bordo se vea afectado por normas menos protectoras, o inexistentes, sobre el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. En este sentido, todas las normas que establecen la vinculación a un régimen determinado de seguridad social, lo hacen a través del recurso a la ley del
48 Lo cierto es que no es posible, puesto que “la aplicación de una norma consuetudinaria opuesta a
una previsión legal o convencional, aunque sea más favorable, no es admisible. Si prevalece la costumbre sobre la ley o el convenio colectivo se estaría aplicando una costumbre «contra legem» rechazada por el ordenamiento jurídico, que sólo admite la costumbre «en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales»”, cfr. AGUILERA IZQUIERDO, R.: “La costumbre laboral y los usos de empresas”, Aranzadi social, nº 5, 2000, BIB 2000\512, pág. 5.
49 Véase sobre este mismo problema CARRIL VÁZQUEZ, X.M.: “Un caso de despido disciplinario
improcedente de pescador con salario mixto (parte fija más porcentaje de pesca capturada) cuando España incumple reiteradamente sus deberes como Estado miembro de la OIT sobre el contrato de enrolamiento de pescadores. Comentario de la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela de 4 de agosto de 2016 (00290/2016, autos seguidos en este Juzgado con el número 966/2015)”, Trabajo y Derecho, 25/2016 (enero), nº 25, versión smarteca, págs. 2-3.
50 Puede apreciarse en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 31 de marzo de
2017, nº de Recurso: 5262/2016.
51 A ello habría que añadir la ausencia de controles estrictos sobre la realidad de los beneficios y del
reparto realizado, precisamente porque en numerosos casos no está especialmente claro el montante de la retribución. Por ello, será muy conveniente la entrada en vigor del Convenio 188 OIT, donde en el acuerdo de empleo habrá de reflejarse, con toda claridad, la forma de retribuir.
PROTECCIÓN SOCIAL EN ESPAÑA, EN LA UNIÓN EUROPEA Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL
148 ISBN: 978-84-947064-3-1
pabellón como criterio conflictual, y es visible que esta ficción legal permite eludir normas de previsión social que en otro caso serían de aplicación.
En este escenario, los pescadores presentan una indefensión aún mayor, donde se destaca la penosa situación de aquellos que trabajan conforme al régimen de capturas, que en numerosos ordenamientos jurídicos no tienen el mismo nivel de protección social que cualquier otro trabajador. Dicha protección es en algún caso inexistente, por considerar a dichos pescadores a la parte como trabajadores autónomos o independientes.
Sin embargo, en España aunque la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero comprende a todos los pescadores, cualquiera que sea su forma de retribución, también se manifiestan notables diferencias con los trabajadores cuyo salario no es a la parte. A tal efecto, tras la exposición de las peculiaridades de este sistema de retribución y las diferencias que se establecen en la cotización, consideramos imprescindible resaltar la situación de este colectivo frente a la Seguridad Social.
En primer lugar, es visible que el hecho de mantener un régimen diferenciado frente a la cotización, conforme a salarios estimados, trae causa de la dificultad de establecer criterios que permitan contrastar, de forma precisa, la realidad de lo percibido. Así, las normas legales tienden a instituir instrumentos destinados a equilibrar la situación frente a la Seguridad social, determinando unos ingresos aproximados para que no se produzcan situaciones de ausencia en la cotización. Esta medida permite que se beneficie a aquellos trabajadores que están dentro del ámbito de nuestro régimen de seguridad social donde, además, los trabajadores a la parte no son excluidos del sistema ya que su actividad no se considera autónoma sino laboral.
Sin embargo, esta beneficiosa situación tiene una contrapartida no tan ventajosa. Así, en segundo lugar, hay que subrayar un problema recurrente, como es el que los pescadores retribuidos por capturas –o a la parte–, e incluso algunos que tienen un sistema salarial mixto, pueden verse afectado por unas diferencias significativas cuando se trata de cotizar a la Seguridad Social. Como se ha indicado, se sigue dando carta de naturaleza al contenido de Ordenanzas laborales anacrónicos, que están derogadas desde hace muchos años, en virtud de los cuales dichos trabajadores asumen todo o parte del pago de cotizaciones a la Seguridad Social. En los supuestos referidos, el pescador ve reducido su salario para hacer efectivo el pago de cotizaciones empresariales, utilizando una técnica que colisiona con normas de derecho necesario. Es una práctica que se distancia significativamente del régimen común de Seguridad Social, vulnerando las normas vigentes.
En conclusión, es un buen momento para reflexionar sobre la deficitaria protección de los pescadores, así como, sobre los efectos negativos de la retribución a la parte, debido a que el salario es el elemento central para la atribución de derechos e incide en el régimen de Seguridad Social. Ante esto, quizá deberíamos plantearnos considerar seriamente la conveniencia de la eliminación de estas modalidades retributivas, así como, reforzar la protección de estos trabajadores sometidos a condiciones de gran dureza, no sólo a bordo, sino también, sobre la Seguridad Social.