RESPUESTAS Pregunta
1. En el caso en que sea necesario el cambio de funciones, ¿puede ello suponer un cambio de categoría o de grupo profesional o una merma de las condi-
ciones laborales de Margarita?
2. ¿Qué ocurre cuando el cambio de funciones no es posible?
3. ¿Puede destinarse a una mujer embarazada a trabajar a turnos o en horario nocturno?
4. ¿Qué protección específica en materia de prevención de riesgos se articula respecto del derecho a la lactancia natural?
RESPUESTAS Pregunta 1
El art. 26 de la LPRL parece establecer un graduado de actuaciones a adoptar por la Diputación en función de la continuidad del riesgo.
Ello supone que, en primer lugar debería valorarse la posibilidad de man- tener a la funcionaria en su puesto de trabajo, aunque suprimiendo aquellas funciones que pudieran entrañar un riesgo en atención a su estado.
Si ello no es posible, se faculta la posibilidad de destinarla a otro puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente y, si de nuevo ello no es objetivamente posible, podrá superar los límites del grupo profesional. Cabe señalar que, en todo caso, los representantes de los trabajadores han de desempeñar un papel de control a este tipo de movilidad, que se facilita con la imposición del deber de que la Diputación les facilite una relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.
A diferencia de las previsiones contenidas en el art. 25 de la LPRL, con respecto a los trabajadores especialmente sensibles, en el caso de movilidad funcional derivada de riesgo por embarazo, se garantiza el derecho de la fun- cionaria a mantener el íntegro total de su retribución, por tanto, salario base y complementos, incluso los no consolidables. Posiblemente la razón resida en la voluntad de no causar a las mujeres un perjuicio en sus condiciones esenciales de trabajo, en atención especial a que sólo ellas pueden colocarse en esta situación de riesgo especial.
Nada se dice, no obstante, del resto de condiciones de trabajo, de mane- ra que cabría la posibilidad de que el cambio de funciones comportara, por ejemplo, un cambio en el horario o, incluso en la ubicación, siempre que no comportara la necesidad de cambiar de residencia. En estos casos, debería entenderse que la funcionaria embarazada no podría negarse de manera in- justificada a dicha recolocación.
Pregunta 2
En caso en el cambio de funciones no fuera posible, la trabajadora puede instar la suspensión de su situación de activo por riesgo durante el embarazo.
Se trata de un supuesto de suspensión, no referido a patología alguna, sino a la situación que se produce cuando la trabajadora está en situación de capacidad laboral, pero no puede desempeñar su puesto de trabajo como consecuencia de los riesgos que éste puede suponer para ella, el feto o el neo- nato, una vez se ha procurado efectivamente la adopción de todas las medidas correctivas a las que viene obligada la Diputación.
Pregunta 3
Parece deducirse del tenor del propio art. 26.1.2° de la LPRL que el trabajo a turnos y el trabajo nocturno, comportan unas condiciones de trabajo que entrañan, per se, cierta potencialidad en términos de riesgo laboral.
Partiendo de esa lógica y, de hecho, del deber general a la prevención de riesgos, resulta a priori que la Diputación no podría destinar a la funcionaria embarazada a un puesto de estas características. En todo caso, si tal situación se produjera en la práctica, la funcionaria podría solicitar certificado médico a la Seguridad Social o a la Mútua, en cuyo caso se activaría automáticamente el deber de restituirla a un trabajo no rotatorio y/o diurno.
Pregunta 4
Son varias las normas que se refieren a la protección de la lactancia na- tural en relación con la prevención de riesgos laborales. Así, el art. 7 del RD 53/1992, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento sobre protec- ción sanitaria contra las radiaciones ionizantes, establece que las mujeres en período de lactancia no podrán desempeñar trabajos que supongan un riesgo significativo de contaminación, debiendo asegurarse una vigilancia adecuada de la posible contaminación radioactiva de su organismo.
Igualmente, la Resolución de 15 de febrero de 1977, sobre empleo de di- solventes y otros compuestos que contengan benceno, prohíbe absolutamente desempeñar tareas que entrañen exposición a dicho agente durante todo el período de lactancia.
Por su parte, la Orden Ministerial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 9 de abril de 1986, por la que se publica el Reglamento para la pre- vención y protección de la salud de los trabajadores por la presencia de plomo metálico y sus componentes iónicos en el centro de trabajo, dispone también la imposibilidad de desempeñar funciones con exposición durante el período de lactancia.
Respecto a la duración de dicha protección, en principio, deberemos estar al periodo legal máximo reconocido con carácter general en la Ley. En todo caso, y si dicha lactancia natural se mantuviera más allá de dicho período y fuera debidamente acreditada por los Servicios Médicos de la Seguridad Social o por la Mútua, podría mantenerse con respecto a estos puestos de trabajo de riesgo especial, hasta la finalización de la situación de riesgo por finalización del proceso de lactancia.
SUPUESTO PRÁCTICO N º 12
(PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES)
El Sr. Juan Antonio Cobo, de 55 años de edad, que presta sus servicios como Auxiliar Administrativo en la Diputación de Málaga realizando su trabajo en una de las dependencias administrativas de la Diputación.
Hace ya bastante tiempo que el Sr. Juan Antonio tiene diagnosticada una alergia al polen y a los ácaros del polvo, factores estos a los que es espe- cialmente sensible y que se van agravando con la edad.
Aunque esta enfermedad no lo discapacita ni inhabilita para realizar su trabajo, sí que le afecta a su estado físico, psíquico y sensorial especialmente cuando realiza su trabajo junto a una ventana tras la que hay unos árboles situados en las cercanías donde desempeña sus funciones.
Por todo ello, el Sr. Juan Antonio Cobo desearía conocer si su alergia lo convierte en un trabajador especialmente sensible y si debería poner en conocimiento de la Diputación tal contingencia. También se pregunta si su alergia necesitaría la calificación jurídica de minusvalía para acceder a alguna medida de protección.
PREGUNTAS
1. ¿Quiénes son los “trabajadores especialmente sensibles” a los que se refiere la LPRL y a qué características personales se refiere la Ley?
2. ¿La Diputación debe conocer el “estado biológico” para vincularse a la pro- tección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos? 3. ¿Es necesario que las patologías sufridas (en este caso la alergia) sean de
carácter profesional?
4. ¿La referencia que en la Ley se realiza a la “discapacidad física, psíquica o sensorial” exige necesariamente una calificación jurídica de la alergia como de minusvalía?
RESPUESTAS Pregunta 1
De acuerdo con las previsiones del art. 25 LPRL, los trabajadores espe- cialmente sensibles son aquéllos que puedan padecer específicamente riesgos laborales adicionales, como consecuencia de sus propias características per- sonales, su estado biológico conocido, o por tener reconocida una situación de discapacidad física, psíquica o sensorial.
En conexión con el art. 189 de la LGSS, podríamos entender que las ca- racterísticas personales aludidas en la norma, hacen referencia a cualquier afectación, debilidad o enfermedad no discapacitante o inhabilitante, pero que exige de una especial atención en la encomienda de funciones o en la atribución de determinados trabajos, a fin de no agravar dicha patología.
Ello incluiría, no sólo enfermedades físicas o psíquicas tipificadas como tales, sino también afectaciones específicas no catalogadas como enfermedad (p.e. calambres, nerviosismo) o debilidades asociadas a determinadas contin- gencias vitales (edad avanzada).
Pregunta 2
La norma expresamente se refiere al “estado biológico conocido”, sin duda como consecuencia de la premisa de lo que no es conocido no se puede gestionar y, por tanto, prevenir.
Sin embargo no especifica qué mecanismos se pueden utilizar para acceder a esa información, aspecto especialmente sensible en la medida en que puede afectar el derecho a la intimidad médica del trabajador.
En todo caso, parece que se articulan dos vías posibles de acceso. De un lado, cuando el propio trabajador informa a la Administración de su estado. De otro, a través de las medidas de vigilancia periódica de la salud, de acuerdo con las previsiones del art. 22 LPRL.
Resulta interesante, en todo caso, que el hecho de que la ley imponga al empresario un deber de protección específica a este colectivo de trabajadores, comporta correlativamente un deber empresarial de recabar la información sobre el estado biológico del trabajador cuando, como consecuencia de la eva- luación de riesgos realizada sobre el puesto de trabajo, se detecte una incompa- tibilidad objetiva parcial o total entre éste y determinada situación biológica.
Pregunta 3
En ningún momento la ley exige o especifica que la situación o caracterís- ticas especiales de los trabajadores a proteger tengan un enclave profesional o sean fruto de un accidente laboral previo.
No se trata, por tanto, de ninguna medida asistencial o complementaria a la protección de la Seguridad Social por contingencias profesionales, sino de una medida integrada totalmente en la lógica preventiva y tendente a evitar que cualquier afectación que padece el trabajador, con independencia de su origen, pueda generar riesgos laborales adicionales en concurrencia con los ya derivados del puesto de trabajo o, simplemente, en concurrencia con las características del puesto de trabajo, en aquellos supuestos en los que pueda concluirse que en condiciones ordinarias se trata de puestos sin riesgos es- pecíficos.
Pregunta 4
El tenor literal del art. 25 LPRL es intencionadamente genérico, a fin de convertirlo en una especie de “cajón de sastre” en el que pueda integrarse cualquier circunstancia personal no desarrollada específicamente en otros preceptos (en concreto el 26, 27 y 28 LPRL).
Ello permite entender que aunque exige el “reconocimiento” de la disca- pacidad, no se está limitando exclusivamente a las situaciones de minusvalía, expresamente recogidas en la Ley 53/2000 (LIONDAU), sino también aqué- llas situaciones de incapacidad permanente, reconocidas judicialmente y, en particular, la incapacidad permanente parcial.
Por lo demás, y de nuevo en línea con la dimensión dinámica inherente a la política de prevención, no se exige que la incapacidad sea previa a la con- tratación o a la incorporación efectiva al puesto de trabajo, sino que contempla igualmente la incapacidad sobrevenida con posterioridad a la contratación o durante la vigencia del contrato de trabajo.
SUPUESTO PRÁCTICO N º 13
(PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES)
El Sr. Juan Antonio Cobo, de 55 años de edad, el cual presta sus servi- cios como Auxiliar Administrativo en la Diputación de Málaga realizando su trabajo en lad dependencias administrativas de la Diputación y que hace ya bastante tiempo que tiene diagnosticada una alergia al polen y a los ácaros del polvo piensa que se deberían establecer medidas especiales de protección para su situación personal.
En este sentido, desearía conocer en qué consiste el derecho de protec- ción de trabajadores especialmente sensibles a que hace referencia la LPRL y también si la Diputación le podría negar el acceso a la promoción interna por razón de su estado o situación personal.
Por otra parte los síntomas de la alergia no aparecen durante todo el año, sino, especialmente en primavera y manifestándose de forma transitoria por lo que duda si al no manifestarse su enfermedad de manera permanente le podrían denegar las medidas especiales de protección.
PREGUNTAS
1. ¿Por qué se establecen medidas especiales de protección para estos colec- tivos?
2. ¿En qué consiste, con carácter general, el deber de protección a los traba- jadores especialmente sensibles?
3. ¿Puede la Diputación negar el acceso al empleo o despedir a un trabajador por razón de su estado o situación personal?
4. ¿Qué ocurre cuando la “especial sensibilidad” se manifiesta de forma puntual o transitoria?
RESPUESTAS Pregunta 1
Debe recordarse que uno de los principios de la política preventiva con- sagrada en la LPRL es la de adaptar el puesto de trabajo a la persona. Ello comporta, necesariamente, que el empresario adopte todas las medidas a su alcance para evitar los riesgos, evaluar los que no se puedan combatir y, en este caso, adoptar las medidas para prevenirlos en origen.
Desde esta lógica, es evidente que aunque el foco prioritario de atención en la política preventiva es el puesto de trabajo, ello no significa que el em- presario deba ser ajeno a la situación particular de cada individuo, por cuanto van a ser personas las que precisamente van a ocupar los puestos de trabajo.
Y en la medida en que, también en lógica con el art. 22 LPRL, la salud del trabajador puede suponer un riesgo per se o agravar los ya existentes en el puesto de trabajo, es evidente que el empresario no satisface su obligación preventiva con el mero establecimiento de medidas de vigilancia periódica de la salud, sino que debe –además- adoptar la medidas de protección específicas que sean necesarias en atención a ese de salud.
Pregunta 2
El primer requerimiento asociado a este deber es, sin lugar a dudas, el deber de asignar al trabajador a un puesto de trabajo compatible con su si- tuación personal. De hecho, debe recordarse que el art. 4 RSP establece que en las evaluaciones de los puestos de trabajo, deberá valorarse expresamente la posibilidad de que el trabajador que los ocupe o pueda ocuparlos sea un trabajador especialmente sensible, obligación que se intensifica en aquellos supuestos en los que éste pueda estar expuesto a agentes biológicos o cance- rígenos (RD 664/1997, de 12 de mayo y RD 665/1997, de 24 de mayo).
En segundo lugar, y con carácter más instrumental, se exige que las medi- das de acceso y señalización tomen en consideración la situación personal de los trabajadores, aspecto de especial importancia con respecto a los trabajadores minusválidos. En este sentido, no sólo serían de aplicación las disposiciones legales generales que garantizan el derecho a la accesibilidad universal (Ley 53/2000 y reglamentos de desarrollo), sino también las previsiones sectoriales. Por ejemplo, la contenida en el RD 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, referida específicamente a la adecuación de las puertas, vías de circulación, escaleras, duchas, lavabos, retretes y lugares de trabajo ocupados directamente por trabajadores minusválidos.
En tercer lugar, y también con carácter instrumental, el RD 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad
y salud para la utilización por los trabajadores de equipos de trabajo, dispone expresamente el deber de que los equipos estén adaptados a su utilización por trabajadores discapacitados, protección que viene referida fundamentalmente a cuestiones de carácter ergonómico.
Pregunta 3
La propia existencia de los arts. 25 y 26 permite afirmar que la voluntad clara de la Ley es evitar que se produzcan discriminaciones a estas personas en el empleo o en el disfrute de ciertas condiciones de trabajo. En este sentido, es evidente que, de acuerdo con la doctrina constitucional, cualquier decisión de la Administración que suponga no contratar a una persona o despedirla por padecer determinada patología o afectación en su salud, no será ajustada a derecho, a menos que pueda justificarse de manera objetiva y proporcional.
Ello nos lleva necesariamente a tener que valorar hasta qué punto las condiciones y características del puesto de trabajo y de las funciones a desarro- llar son absolutamente incompatibles o plantean graves problemas de ajuste. De hecho, el propio art. 25.1.2° determina que los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus carac- terísticas personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en peligro.
Siendo ello así, parece claro que la Diputación puede negarse a contratar a una persona “especialmente sensible”, más, cuando la situación que padece es permanente. De lo contrario, se estaría afectando su derecho a la salud y a la integridad física y psíquica, cuando es precisamente la Diputación quien debe preservarlo.
Situación diferente es aquélla en la que la “sensibilidad protegida” aparece de manera sobrevenida.
En este punto, cabe señalar que el art. 1 del RD 1451/1983, de 11 de mayo, por el que se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusválidos, dispone el derecho del trabajador a su reincorporación al puesto de trabajo previendo que si la incapacidad perma- nente parcial no afecta al rendimiento normal del trabajador en el puesto de trabajo, la Diputación estará obligada a reincorporarlo en el mismo puesto o a mantenerle la retribución en caso de imposibilidad. Por el contrario, cuando sí se produzca una disminución en dicho rendimiento, la Diputación deberá destinar al trabajador a un puesto adecuado a su capacidad residual y, si no es posible, a reducirle el salario en proporción, aunque con el límite del 25% del total de su retribución anterior y, siempre, con el umbral mínimo del salario mínimo interprofesional.
Trasladando esta lógica al conjunto de colectivos referidos en el art. 25 LPRL, podría afirmarse que, a fin de preservar el derecho a la no discriminación
por razón de estado de salud, el empresario debería en estos casos adaptar las funciones o reubicar al trabajador, con el consiguiente ajuste en sus condiciones de trabajo. Ello, evidentemente, siempre que la situación personal de éste no pudiera suponer un riesgo real y efectivo sobre otros trabajadores o terceras personas vinculadas a la Administración.
Pregunta 4
También cuando los síntomas aparecen de manera puntual o transitoria la ley exige el deber de ordenar el cese inmediato en la actividad cuando el trabajador se encuentre manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.
Posiblemente, los supuestos a los que se refiere este apartado se limiten a aquellas situaciones en las que un determinado médicamento genera una reacción incapacitante, aquéllas otras en las que se producen situaciones de tensión especial (ataques de pánico, vértigo, nervios, angustia…) o bien, la afectación por el consumo de sustancias psicotrópicas. En todo caso, y con independencia del origen e incluso de la conveniencia o no de encuadrar estos supuestos en el art. 25 LPRL, resulta claro que deberá ordenarse el cese de las actividades hasta el momento en que el trabajador recupere plenamente sus condiciones psico-físicas.