LÓPEZ describe la iusteoría como una “empresa transnacional”, en el sentido de que los autores, argumentos y controversias de la teoría del derecho están ubicados por encima de lo nacional, regional o local, “en donde cierto tipo de conocimiento abstracto del derecho puede ser compartido y usado por personas con diferentes antecedentes y distintos contextos.” 573 Existe, para LÓPEZ, una construcción hegemónica y pseudouniversalista del derecho por unos pocos académicos “asentados en países centrales que terminan monopolizando, desde un punto de vista igualmente particular, la lectura estándar, objetiva o universal de un campo jurídico”574. Él denomina este campo intelectual trasnacional teoría transnacional del derecho (TTD), la cual define como “un tipo de literatura, ideas y argumentos iusteóricos que cruzan los (sic) fronteras nacionales mucho más fácilmente que los libros y análisis de doctrina o comentario legal-político”. 575 Esta TTD se origina en lo que LÓPEZ denomina “sitios de producción”, ubicados en los círculos intelectuales y académicos de los estados prestigiosos576 y, por tanto, es producto de las circunstancias políticas y sociales del sitio de producción respectivo.
Pues bien, esta “transplantabilidad global” y su valor general se logra gracias a la minimización de los contextos específicos. Ello es posible porque tales iusteorías nacen en ambientes hermenéuticos ricos, es decir, en lugares donde el lector tiene acceso a mucha información que comparte con el creador de la iusteoría, y este presupone que su lector cuenta con este bagaje y que, por tanto, “el lector terminará
573 LÓPEZ, “Teoría Impura…”, Op. Cit., p. 11. 574 Idem.
575 Ibídem, p. 15. 576 Ibídem, p. 16.
176
haciendo una lectura correcta, o por lo menos normalizada de la iusteoría que se le ofrece” 577.
Estas ideas originadas en occidente (Francia, Alemania, Estados Unidos, Inglaterra), siguen su trayectoria “por sitios intermedios de traducción y difusión en la semi- periferia (México, Argentina y ahora, quizás, Colombia…) para llegar, por último, a lugares de (aparentemente) pasiva y total recepción.” 578 Esta teoría de los flujos de TTD y la manera como los académicos “adoptan, adaptan y trasforman esas ideas para usarlas en sus propios contextos jurídicos vigentes” es lo que LÓPEZ denomina “teoría comparada del derecho” (teocomp) 579.
El hecho de que el ‘lector periférico’ tenga acceso a poca información contextual sobre las coyunturas que originaron la iusteoría del precedente en el país de producción explica, en buena medida, las mutaciones ocurridas en su trasplante580. A tales mutaciones contribuyen, también, los nuevos ambientes en los cuales ocurre la recepción de la teoría trasplantada, ambientes que no se componen primariamente de “arreglos institucionales o materiales (reales) sino por redes (culturales) de textos, ideas e imaginarios compartidos por quienes hacen el transplante.” 581 Sólo a manera de ejemplo, LÓPEZ expone lo sucedido con la teoría kelseniana, que ha sido leída como “férreamente positivista, incluso exégeta” 582 enLatinoamérica, como resultado de la mutación local que se hizo debido “al dominio teórico previo que concentró, desde la expedición de los códigos nacionales, el positivismo jurídico francés del siglo XIX.” 583
577 Ibídem, p. 17. 578 Ibídem, p. 33. 579 Ibídem, p. 71. 580 Ibídem, p. 18. 581 Ibídem, p. 19. 582 Ibídem, p. 66. 583 Ibídem, p. 19.
177
Entonces, la investigación de tales contextos o coyunturas subyacentes y, sobre todo, de la “red intertexual” 584 en las distintas latitudes tal vez permitirá nutrir o complementar la iusteoría para comprenderla, aprehenderla y aprovecharla de mejor manera, al tiempo de evitar que sus adaptaciones o mutaciones sean accidentales. Deben ser, en cambio, el reflejo de una voluntad racional de acoplarlas a las diferencias contextuales. Por eso, este trabajo no consiste en una estrategia ‘excepcionalista o particularista’ encaminada a la crítica del conocimiento hegemónico, asimilable a la desarrollada en campos como el de los derechos humanos o el derecho internacional585. Se trata, por el contrario, de un intento por producir una verdadera teoría ‘local’ o ‘particular’ del precedente judicial que reconozca los elementos característicos de las teorías hegemónicas trasplantadas (LÓPEZ alude a las ideas originadas en las jurisdicciones prestigiosas, figuras parentales de las familias jurídicas586) pero que, al tiempo, propugne por ajustarlos a la realidad colombiana (‘sitio de recepción’587) y, sobre todo, a la cultura jurídica local. Así, más que un estudio materialista o sociológico sobre cómo interactúan las teorías transnacionales con nuevas circunstancias materiales, como son las instituciones o actores locales588, aquí se abandonará el tradicional escepticismo frente a la posibilidad de desarrollo teórico en América Latina para, en cambio, intentar una participación periférica en el debate iusteórico589. Se intentará superar, incluso, las simples tareas de descripción, prescripción y predicción que LÓPEZ propone para países periféricos o semiperiféricos590.
Inevitablemente, esta iusteoría local adolece de los mismos defectos que suelen atribuírsele a la iusteoría latinoamericana, a saber, la influencia y la tardanza, pues
584 Idem. 585 Ibídem, pp. 11-12. 586 Ibídem, p. 17. 587 Idem. 588 Ibídem, p. 21. 589 Ibídem, p. 18. 590 Ibídem, p. 33.
178
“el autor periférico siempre llega tarde a trasplantar teorías, ideas o autores centrales” 591. No obstante, se intentará demostrar que ellos no son verdaderos defectos, sino que el jurista local puede capitalizar el resultado de ideas que ya han sido puestas a prueba y tal vez reevaluadas, ajustadas o maduradas. Además, se tendrá cuidado de no sucumbir frente “al constante vaivén de modas intelectuales” 592, sino trasplantar solo lo trasplantable, aquello que, entendido en su contexto y en sus justas proporciones, pueda brindar herramientas para afrontar una situación jurídica poco satisfactoria que existe entre los colombianos (Sección 7 de la Introducción).
CAPÍTULO I - Aproximaciones sobre el papel del precedente en la práctica judicial desde la Teoría de la Interpretación Jurídica
Teniendo en cuenta que “…la cuestión de las fuentes del Derecho se entrecruza a la de los métodos de interpretación e integración”593, conviene revisar la manera en que la teoría de la interpretación jurídica se aproxima al asunto de la decisión judicial y, en especial, al papel del precedente en la práctica judicial. Se identificarán, entonces, las principales contribuciones que, desde esta perspectiva, se han hecho a la doctrina del precedente judicial.
Convencionalmente, la interpretación es el proceso intelectivo a través del cual, partiendo de las formas lingüísticas contenidas en el enunciado se llega a su contenido normativo: de los significantes (los enunciados) a los significados (las normas).
Según una terminología que habitualmente se viene utilizando se dice que el “acto normativo”, como expresión final de un poder normativo, se concreta en “disposiciones” en las que el legislador pretende “imprimir” cierto significado utilizando determinadas fórmulas. Sin embargo, dichas disposiciones a su vez deben “expresar” un significado para
591 Ibídem, p. 43. 592 Ibídem, p. 32.
179
aquellos a quienes van dirigidas las disposiciones. A tal fin serviría la interpretación, medio de expresión de los contenidos normativos de las disposiciones.594
Esta visión del proceso interpretativo, simplista si se quiere, debe contrastarse con las elaboradas doctrinas que toman postura frente el concepto mismo de interpretación del derecho, de cara a su aplicación, para así intentar teorizar sobre la función que ha de desempeñar el precedente en la producción de la decisión judicial.
1. Separación entre interpretación y aplicación del derecho, donde el precedente desempeña una función análoga a la de un texto normativo en la producción de la decisión judicial
1.1 Decisión judicial como acto de individualización del derecho (SCHMILL Y COSSIO; TAMAYO Y SALMORÁN)
Centrándose en la función de los órganos límite, SCHMILL Y COSSIO hacen una clara distinción entre dos funciones a cargo de los órganos jurídicos en general, a saber: las funciones de interpretación e individualización del derecho.595 En relación con la interpretación, equiparan la disposición a la norma jurídica y la conciben como “marcos de diversas significaciones posibles”596 en atención a la textura abierta del derecho, en términos de HART597. Por ello, consideran que es imposible “controlar jurídicamente las interpretaciones producidas por los órganos límite” 598, máxime cuando los órganos de individualización tienen, ante todo, que darle sentido a expresiones normativas tales como “letra de la ley”, “interpretación jurídica de la ley”,
594 Ibídem, pp. 84-85.
595 SCHMILL, Ulises y COSSIO, José Ramón. “Interpretación del Derecho y Concepciones del Mundo”.
pp. 57- 87. En: VÁZQUEZ, Rodolfo. Compilador. “Interpretación Jurídica y Decisión judicial”. México D.F.: Doctrina Jurídica Contemporánea, 3 ed, 2002. p. 57.
596 Ibídem, p. 58. 597 Ibídem, p. 62. 598 Ibídem, p. 77.
180
“ley”, “principios generales del derecho”, “analogía” o “mayoría de razón”, entre otros. 599
Y ubican la aplicación o individualización del derecho como una función cronológicamente posterior a la de interpretar el derecho, que supone escoger uno de los sentidos posibles y que, siguiendo a KELSEN, resultará en la necesaria y sucesiva creación de una norma inferior. 600 Pues bien, para SCHMILL y COSSIO la jurisprudencia es una forma más de producción de normas jurídicas que, como tal, supone conductas humanas de los titulares de los órganos de producción (‘positividad’) para formular el derecho mediante actos descendentes de individualización.601 Así las cosas, al igual que la norma consuetudinaria o legislada, la norma jurisprudencial como “norma superior objeto de la interpretación” por lo general tampoco tiene un sentido unívoco u objetivo. 602 Los órganos de interpretación establecen interpretaciones ‘provisionales’ de la norma, la cual se convierte ‘final’ cuando proviene del órgano límite, esto es, cuando las condiciones funcionales del sistema impiden su revisión603.
En dicha labor de individualización, para efectos de escoger un significado entre la pluralidad de significados posibles, los autores aplican las éticas weberianas a la función interpretativa604. Un juez o intérprete que siga la ‘ética de la convicción’ interpretará las normas jurídicas de tal manera que se realicen los valores (absolutos) propios de la convicción que él sostiene, sin consideración de las consecuencias políticas, económicas o sociales de tal interpretación.605 Esta ideología explica, según SCHMILL y COSSIO, la óptica lógica, deductiva y silogística con la que se solían
599 Ibídem, p. 68. 600 Ibídem, p. 58. 601 Ibídem, pp. 58 y 62. 602 Ibídem, p. 63. 603 Ibídem, p. 78. 604 Idem. 605 Ibídem, p. 79.
181
entender los procesos de creación del derecho en ordenamientos romanistas, en especial el judicial. La premisa que guía la interpretación es, aquí, la satisfacción del valor absoluto ‘justicia’ que, como tal, no puede matizarse o exceptuarse en situaciones concretas. Esto, a su vez, explica la poca relevancia de los hechos – siempre contingentes y cambiantes- en sistemas romanistas. 606La poca relevancia dada a los hechos explica, además, que algunos ordenamientos exoneren al legislador de la carga de hacer expresos los fundamentos fácticos que motivan la creación de una ley, y “que el juez no tiene por qué motivar sus sentencias, i.e. establecer de qué manera llegó a considerar los hechos que habrá de significar jurídicamente.”607 Como consecuencia de la lógica deductiva y de la poca atención a los hechos, en esta ideología “tiene poca relevancia la crítica normativa.” 608
En cambio, un juez o intérprete que siga la ‘ética de la responsabilidad’ interpretará las normas jurídicas de forma instrumental y utilitarista, según las circunstancias en que interpreta, de tal manera que generen el menor daño o el mayor beneficio609. La justificación final de las decisiones de los órganos del Estado estará, entonces, “en el método detallado, cuidadoso, explicito, de argumentación o construcción seguido al tomar la decisión.” (…)610
SCHMILL Y COSSIO presentan una teoría que, al menos para el ordenamiento jurídico colombiano, resulta insatisfactoria, en la medida en que equiparan la disposición a la norma jurídica y conciben la aplicación o individualización del derecho como una función cronológicamente posterior a la interpretación del derecho. Ambas nociones son ficticias, y parten de premisas erradas, como se explicará adelante. Además, los autores equiparan la jurisprudencia a las demás formas de producción de normas
606 Ibídem, pp. 80-81. 607 Ibídem, p. 82. 608 Idem. 609 Ibídem, pp. 83-84. 610 Ibídem, p. 85.
182
jurídicas y asimilan la norma legislada a la norma jurisprudencial, como si el proceso de razonar con uno y otro instrumento fueran equiparables. Más aun, aunque SCHMILL Y COSSIO aluden a la óptica lógica, deductiva y silogística con la que los romanistas solían entender los procesos de creación judicial bajo la ética de la convicción, no analizan las transformaciones ocurridas en las últimas décadas con la “irrupción” del precedente en los sistemas de derecho continental, ni explican si en estas nuevas condiciones, los hechos habrían de tener un papel más acentuado que el normalmente reconocido, o en qué medida ello podría ocurrir.
Rolando TAMAYO Y SALMORÁN también toma como punto de partida la teoría kelseniana relativa a la individualización progresiva del derecho. Según el autor, interpretar consiste en dotar de significado, mediante lenguaje significativo, ciertas cosas, signos, fórmulas o acontecimientos, por lo que este significado no se busca ni se desentraña, sino que se incorpora mediante su interpretación.611 Para los ‘órganos’ que aplican el derecho, la interpretación ‘positiva’ de los materiales jurídicos es un presupuesto para su aplicación612 y “La interpretación es, pues, un proceso intelectual que acompaña necesariamente el proceso de aplicación del derecho en su progresión de un grado superior a un grado inferior.”613 En dicho proceso, el órgano aplicador no encuentra una significación correcta (right answer, en términos de DWORKIN) sino que decide –de manera más o menos arbitraria, dependiendo de su cultura, sentimientos, instintos, credo político o religión- el significado que guarda el lenguaje jurídico que aplica para poder continuar el proceso progresivo de creación del derecho.614 Para este autor…
611 TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando. “Interpretación Constitucional: La falacia de la interpretación
cualitativa”. pp. 89-133. En: VÁZQUEZ, Rodolfo. Compilador. “Interpretación Jurídica y Decisión judicial”. México D.F.: Doctrina Jurídica Contemporánea, 3 ed, 2002. pp. 92-93.
612 Ibídem, p. 98.
613 KELSEN, Hans, Reine Rechtslehre, Franz Deuticke, 2, Auf., Viena, 1960, p. 118, p. 346. (Cf. Teoría Pura del Derecho, trad. De Roberto J. Vernengo, Máxico, Porrúa/UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997, p. 349). Citado por: TAMAYO Y SALMORÁN, Op. Cit., p. 98.
183
Las normas de cualquier cadena normativa se encuentran inmediatamente precedidas por los actos jurídicos que las crean. […] La ultima norma de una cadena normativa (v. gr., una sentencia) es una norma valida del conjunto en la medida que sido creada por un acto jurídico que ha satisfecho las “reglas de formación del sistema conjunto” (reglas de formación introducidas, en primera instancia, por el (acto) constituyente (i.e. a1) y,
subsecuentemente, por los actos que progresivamente lo aplican. De esta suerte puede decirse que la norma que consideramos (v. gr., la sentencia), encuentra su fuente, su origen o, si se prefiere, su fundamento de validez, primeramente en el acto que la crea.
615
Quienes pertenecen a esta primera postura epistemológica, que aquí se ha denominado “1.1 Decisión judicial como acto de individualización del derecho”, pasan por alto que, para el juez o la autoridad administrativa llamados a resolver un asunto sometido a su conocimiento, la interpretación del derecho (bien sea del texto legislativo o del precedente) nunca ocurre de manera abstracta, ni de espaldas a los hechos del caso por resolver. Se trata, por el contrario, de un proceso de creación del derecho, donde la interpretación y la aplicación ocurren de manera concomitante en el instante de la decisión del caso, y no en una progresión cronológica. Aun así, debe rescatarse de esta postura el reconocimiento del papel preponderante que juega la cultura, los sentimientos, los instintos y el credo del operador jurídico en el proceso de decisión judicial616, la explicación (plausible) de los motivos por los cuales los hechos han sido relegados a un papel casi inexistente en ordenamientos romanistas, así como “las motivaciones o concepciones del mundo de los titulares de los órganos jurídicos”617 en la interpretación de las normas jurídicas.
615 Ibídem, p. 112.
616 Ibídem, pp. 98, 99, 117.
184
1.2 Distinción entre la justificación interna y externa de la decisión judicial (WRÓBLEWSKI; CHIASSONI)
Refiriéndose a los sistemas de derecho estatutario, WRÓBLEWSKI clasifica las áreas del discurso jurídico, en función del sujeto, en tres actividades paradigmáticas: (i) la de hacer el derecho; (ii) la de aplicar el derecho; y (iii) la de describir el derecho, siendo esta última la tarea de la ciencia jurídica. 618 En relación con la de aplicar el derecho, el profesor polaco se refiere a la serie de decisiones que tienen lugar para llegar a la decisión jurídica final, a saber: “(a) determinación de la validez de la norma jurídica aplicada (decisión de validez); (b) determinación del significado de la norma jurídica aplicada (decisión de interpretación); (c) determinación de los hechos del caso (decisión de evidencia); (d) “subsunción” de los hechos del caso bajo la norma jurídica aplicada; (e) determinación de las consecuencias jurídicas de los hechos del caso (decisión final)”.619 (Se destaca)
La segunda de estas decisiones, la de interpretación jurídica, tiene lugar en los casos excepcionales620 de duda acerca del sentido “verdadero” de la norma a aplicar, en las circunstancias concretas del caso, es decir, siempre que la norma a aplicar no sea suficientemente clara para decidir el caso. 621 Bajo este concepto estricto622 de interpretación jurídica, si no hay duda (es decir, si existe isomorfiaentre la norma y los hechos del caso623) no hay interpretación, porque interpretatio cessat in claris624.
618 WRÓBLEWSKI, Jerzy. “Sentido y hecho en el derecho”, (Trad. Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas),
México D.F.: Doctrina Jurídica Contemporánea, 2003. p. 46.
619 Ibídem, pp. 27-28. 620 Ibídem, pp. 119- 121. 621 Ibídem, p. 100. 622 Ibídem, p. 135. 623 Ibídem, p. 317. 624 Ibídem, p. 162.
185
La interpretación jurídica es, entonces, una interpretación operativa (la que realiza el órgano del Estado cuando decide el caso625) que se define como la “determinación del sentido de una norma jurídica de manera suficientemente precisa para los fines de toma de decisión y justificada por referencia a las directivas interpretativas elegidas”.626 La elección de esas directivas suele depender de valoraciones de la norma y del caso627, y se suele presentar como la única respuesta correcta ante la duda interpretativa628,aunque sin utilizar el término “verdadero”.629
Como la norma es más bien una expresión lingüística630 y el lenguaje legal es apenas una especie del lenguaje común631, WRÓBLEWSKI considera que la construcción del sentido de la norma debe tener una aproximación semántica, y debe utilizar los instrumentos modernos de análisis lógico del lenguaje632 para discernir con claridad
625 Ibídem, p. 175. 626 Ibídem, p. 30. 627 Ibídem, p. 31. 628 Ibídem, p. 136.
629 WRÓBLEWSKI, Jerzy. “Constitución y teoría general de la Interpretación Jurídica”, (Trad. Arantxa
Azurza) Madrid: Editorial Civitas S.A., 1985. p. 89. En este texto, el autor explica el alcance del significado verdadero así:
“7.3.3. La tesis de la única interpretación correcta presenta, sin embargo, serios problemas desde el punto de vista de la teoría general de la interpretación. Conforme a este punto de vista, la tesis de la única interpretación correcta debería discutirse por referencia a la fórmula normal de la decisión interpretativa justificada [refiriéndose a la siguiente fórmula: La regla legal N tiene el significado S en el lenguaje legal LL y/o en la circunstancia C de acuerdo con el primer nivel de directivas interpretativas DI1-1, DI1-2… DI1-n, de acuerdo con las directivas interpretativas de segundo nivel de procedimiento y
de preferencia DI2-1, DI2-2… DI2-n, y con arreglo a las valoraciones V1, V2… Vn].
La decisión interpretativa construida según la fórmula en cuestión hace patente que no hay Sx , y que
todo significado atribuido es el resultado de utilizar determinadas valoraciones y directivas interpretativas DI. La tesis en cuestión no se justifica dentro del marco de nuestra teoría, dando por supuesto que no usamos la convención por la que algún grupo de DI y V determina ex definitione el Sx.
Este tipo de convención sería, de todos modos, una formulación de una ideología de interpretación, pero no de su teoría descriptiva.
Desde el punto de vista teórico presentado, una decisión interpretativa no es ni verdadera ni falsa en el sentido de que se corresponda con algún Sx, porque este Sx no existe. Esta decisión no es, por
tanto, ni verdadera ni falsa en el sentido clásico de estos términos. De todos modos, la decisión en