El Neoconstitucionalismo

Neoconstitucionalismo encontramos su origen en Alemania: de lo que se afirma que esta nueva corriente del Derecho Constitucional dio inició con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de 1958. El que se desarrolla en Estados Unidos, en Italia y en gran parte de América Latina.

Para América Latina se inauguró por medio de la promulgación de la Constitución Federal de Brasil de 1988, sigue con la Constitución colombiana de 1991, la Constitución Peruana de 1993, la reforma Constitucional mexicana de 1994, la Constitución ecuatoriana de 1998, la Constitución Venezolana de 1999 y la nueva Constitución ecuatoriana de 2008.

El presente autor Luigi Ferrejoli propone que el constitucionalismo (a secas) a un modelo político cuyo rasgo distintivo será identificable con la existencia positiva de una lex superior a la legislación ordinaria, con independencia de las diversas técnicas adoptadas para garantizar su superioridad», modelo que se opondría o que sería la superación del Estado legislativo de Derecho. (Ferrajoli, 2007)

59 El Neoconstitucionalismo presenta una faz estructural, presupuesto esencial de dicho modelo, que persigue los siguientes elementos caracterizadores:

1. Carácter normativo o fuerza vinculante de la Constitución. 2. Supremacía de la Constitución dentro del sistema de fuentes. 3. Eficacia o aplicación directa de la ley fundamental.

4. Garantía Judicial.

5. Presencia de un denso contenido normativo que tiene como destinatarios a los ciudadanos en sus relaciones con el poder y con los particulares, integrados por principios, derechos y directrices más o menos precisos, pero que siempre que resulten relevantes, llamados a ser aplicados sólo en aquellas cuestiones concretas.

6. Rigidez constitucional, esto es cuanto más costosa sea la posibilidad de alterar el texto fundamental por la mayoría legislativa, mayor fortaleza tendrá el modelo constitucional. ZAMBRANO PASQUEL (2011)

Luis Prieto Sanchis nos instruye al presentar que con la expresión,

Neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporáneo, o a veces

simplemente constitucionalismo, se alude a una presunta nueva cultura jurídica, y que se pueden identificar cuatro acepciones principales :

1. El constitucionalismo puede encarnar un cierto tipo de Estado de Derecho, designado por tanto el modelo institucional de una determinada forma de organización política.

2. El constitucionalismo es también una teoría del derecho más concretamente aquella teoría apta para describir o explicar las características de dicho modelo.

3. Por constitucionalismo cabe entender la ideología o filosofía política que justifica o defiende la formula así denigrada.

4. El constitucionalismo se proyecta en ocasiones sobre un amplio capítulo que en sentido lato podríamos llamar de filosofía jurídica y que afecta a cuestiones conceptuales y metodológicas sobre la definición de derecho, el estatus de su conocimiento o la función del jurista; esto es, cuestiones tales como la conexión, necesaria o contingente del Derecho y de la

60 moral, la obligación de obediencia, la neutralidad del jurista o la perspectiva adecuada para emprender una ciencia jurídica.

1.2.4.2. Características del Neoconstitucionalismo

El presente autor Norberto Bobbio dispone que el Neoconstitucionalismo es lo siguiente: una teoría, una ideología y una metodología y constituye todo un corpus de Filosofía del Derecho, Filosofía Política y Filosofía Moral, sin embargo no está todavía bien cimentada por ser nueva pero se la puede identificar recurriendo a sus rasgos principales. Para esta teoría la Constitución es un instrumento que no solo organiza el poder, sino que es fundamentalmente normativa y sus normas deben aplicarse en forma inmediata y directa; su interpretación difiere de la tradicional: es sistémica, se usa el método de la ponderación, que se auxilia del test de la proporcionalidad, el método de la unidad de la Constitución y el de la armonización.

Dentro del sistema constitucional debe funcionar y ser interpretado desde una nueva perspectiva: la de los derechos fundamentales, porque se fundamenta en ellos, son su eje central y, para su efectiva vigencia, ha reforzado las acciones constitucionales existentes y ha creado otras. Para esta corriente, no existe derechos absolutos, todos tienen igual valor y jerarquía.

Asimismo busca es dotar al estado de mejores herramientas jurídicas para perfeccionarlo; para ello somete a todo el poder estatal al Derecho, donde la constitucionalidad prime sobre la legalidad y a la jurisdicción constitucional la ubica como primera y última instancia del orden jurídico, a fin de que el estado actual pase a convertirse en paradigma del estado constitucional; es decir, aspira a una verdadera revolución político-jurídica para insertarse dentro de un nuevo orden jurídico cuyos pilares son: la defensa radical de la dignidad, de la igualdad, de la justicia, de la solidaridad de las personas y el establecimiento de una seguridad jurídica de mejor calidad, porque se considera que sobre estos postulados debe fundarse el nuevo derecho, denominado el derecho Global.

61 El presente autor Luigi Ferrejoli propone que el constitucionalismo (a secas) a un modelo político cuyo rasgo distintivo será identificable con la existencia positiva de una lex superior a la legislación ordinaria, con independencia de las diversas técnicas adoptadas para garantizar su superioridad», modelo que se opondría o que sería la superación del Estado legislativo de Derecho. (Ferrajoli, 2007)

1.2.4.3. El Estado Constitucional de derechos y Justicia

Si hiciéramos un esquema de la evolución histórica del Estado, en relación al Derecho, tendríamos tres modelos: el Estado sobre el derecho (Estado absoluto), el Estado de Derecho, el Estado de Derechos. En el Estado absoluto, el Derecho está sometido al poder; en el Estado de Derecho, el poder está sometido al Derecho bajo dos modalidades. Ávila Santamaría (2008).

Podemos apreciar que en la primera, el Derecho es entendido exclusivamente como la ley; en la segunda, el Derecho tiene una concepción más profunda y se la podría entender como el sistema jurídico formal o como el sometimiento a

la Constitución, que es lo que Luigi Ferrajoli llamaría “estricta legalidad”. En el

Estado de Derechos, finalmente, todo poder, público y privado, está sometido a los derechos.

Analizando desde el referente de poder, en el Estado absoluto, quien ostenta el poder es la autoridad, que somete al sistema jurídico a su voluntad. En el Estado legislativo de derecho, el parlamento es quien somete, a través de la ley, al Estado. En el Estado constitucional de derecho, la asamblea constituyente somete a través de la Constitución a todos los poderes constituidos.

Estado de derechos, los derechos, que son creaciones y reivindicaciones históricas, anteriores y superiores al Estado, someten y limitan a todos los poderes incluso al constituyente; en este último caso, diríamos que la parte dogmática tiene una relación de importancia superior a la orgánica, y que incluso prima en importancia en el texto jurídico al establecer el fin y al instrumentalizar para su efectivo cumplimiento a los órganos estatales.

62 El Estado de derechos nos remite a una comprensión nueva del Estado desde dos perspectivas: (1) la pluralidad jurídica y (2) la importancia de los derechos reconocidos en la Constitución para la organización del Estado.

1.2.4.4 Estado de Justicia

Justicia es un término polisémico; tiene tantos significados cuantas aplicaciones se puedan imaginar. Se puede decir, por ejemplo, que un sistema social es injusto, que un trato humano es injusto, que una expresión es injusta, que una sentencia es injusta y hasta que la vida misma es injusta. La teoría de la justicia, parte de la filosofía del derecho, tiene la tarea de distinguir todas las aplicaciones del término justicia. Debemos tener en cuenta cuando la justicia se puede predicar del Estado y del derecho.

Hans Kelsen (2006), en su ensayo intitulado ¿Qué es la justicia?, hace un repaso sobre el desarrollo del pensamiento humano respecto de la justicia para concluir que resulta tan subjetivo definir a la justicia, que su análisis no puede ser parte de la ciencia jurídica. Se podría afirmar, incluso, que invocando la justicia se ha justificado regímenes autoritarios y represivos; por citar algunos ejemplos, la justicia de los colonizadores españoles para exterminar a los “salvajes” indígenas, la justicia del régimen fascista para exterminar judíos, gitanos y homosexuales; la justicia del kukuxklán para exterminar afroamericanos, la justicia de los regímenes de seguridad nacional en el siglo XX para exterminar al enemigo interno, izquierdistas revolucionarios.

1.3 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas