Noción y requisitos para su aplicación

De conformidad con el artículo 1.A.2) de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados -en adelante Convención de Refugiados o Convención de 1951-, es refugiado toda persona que:

retorno voluntario para migrantes desamparados. Mayo 26 de 2009. Vista en línea: http://www.iom.int/cms/es/sites/iom/home/news-and-views/press-briefing-notes/pbn- 2009/pbn-listing/humanitarian-programme-for-stranded-migr.html

81 _{Stefanie Grant. International Migration Law: Developing Paradigms and Key} Challenges. P. 30-31. The Hegue: T.M.C.Asser Press. (2007).

“debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de su país; o que careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores no quiera regresar a él”83_.

Esta definición tiene varios elementos o requerimientos los cuales serán analizados en seguida.

En primer lugar, la Convención dispone que para ser considerado refugiado, la persona debe tener temores fundados de persecución. Dado que el concepto de temor es subjetivo y, por ende, la definición transcrita implica un componente de subjetividad en la persona que solicita el estatus de refugiado, la determinación o no de dicha condición depende más de una minuciosa evaluación del solicitante y su situación, que de los diferentes juicios que se puedan realizar a la situación en la que se encuentra el país de origen84_.

No obstante esto, al elemento anterior se le agrega un componente según el cual el temor debe ser ‘fundado’, de donde es posible afirmar que ya no sólo se tiene en cuenta la

83 _{Convención de Refugiados; supra note 76.}

84 _{U.N. Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados. Manual y Directrices sobre} Procedimientos y Criterios para Determinar la Condición de Refugiado. Ginebra. Diciembre de 2011. Versión en línea: http://www.refworld.org/cgi- bin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid=50c1a04a2 ; P. 12. [ACNUR; Manual para Determinar Condición de Refugiado].

situación interna del solicitante sino que además ésta situación debe estar basada en una circunstancia objetiva85_.

Finalmente, en este primer elemento encontramos también el componente de ‘persecución’. Si bien este concepto no ha sido definido expresamente en la normativa internacional, del artículo 33 de la Convención de Refugiados es posible deducir que ésta se refiere a situaciones en las cuales se amenaza y se pone en riesgo los derechos a la vida o a la libertad personal, principalmente por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo social u opinión política86_.

Adicionalmente, en la definición se hace referencia a motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo social u opinión política. De esta manera, lo que exige es que el temor fundado de persecución tenga lugar por la existencia de al menos uno de estos criterios o, en un mejor escenario, por la combinación de dos o más de estos motivos.

De igual forma exige la noción que el solicitante de dicho estatus se encuentre fuera de su país de nacionalidad; esto debido a que la protección internacional no puede estar en juego si la persona se encuentra bajo la jurisdicción territorial de su país de origen87_. Al respecto debe aclararse que si bien lo usual es que el cruce de fronteras se realice a causa de la existencia de un temor fundado de persecución, este requisito no implica necesariamente que la persona debió haber salido de su país de origen ilegalmente o que haya abandonado ese país por dicha razón, puesto que es posible que, encontrándose la

85 _Ibid.

86 _{Convención de Refugiados, supra note 76, artículo 33. Vea también: ACNUR; Manual} para Determinar Condición de Refugiado, supra note 84.

persona ya fuera de su país, haya sobrevenido el temor fundado de persecución y haya lugar a la aplicación del estatus de refugiado. Así, el solicitante pudo haber tomado la decisión de solicitar dicho estatus habiéndose encontrado en el extranjero desde tiempo atrás88_{. “La persona que no era refugiado al dejar su país, pero que adquiere} posteriormente tal calidad se denomina refugiado ‘sur place’89_.

Por otro lado, el estatus de refugiado requiere que la persona solicitante del mismo no pueda o, a causa de temores fundados, no quiera acogerse a la protección del país de nacionalidad. Este elemento se refiere entonces a las personas que, teniendo una nacionalidad, no gozan de la protección de su país de origen tanto porque no pueden, como porque no quieren90_.

En este punto vale la pena aclarar que aquí la expresión ‘no quiere’ hace referencia a refugiados que ‘a causa de temores fundados’ se niegan a aceptar la protección del país de su nacionalidad. Esto debido a que en los casos en los que se puede recurrir a la protección de su propio país y no hay motivos basados en temores fundados para rehusarla, el solicitante no tiene necesidad de protección internacional y por ende no es un refugiado91_.

Finalmente, la noción estudiada expresa que “o que careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su

88 _Ibid.

89 _{U.N. Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados. Manual de Procedimientos} y Criterios para Determinar la Condición de Refugiado en virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados. Última publicación: Diciembre de 1992; P. 20. Vista en línea:

http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2011/7575.pdf?view=1 90 _{ACNUR; Manual para Determinar Condición de Refugiado, supra note 84, p. 21.} 91 _{Ibid., p. 22, 23.}

residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él”, aparte en el cual a lo que se hace referencia es al caso de los refugiados apátridas. Cabe aclarar aquí que no todos los apátridas son refugiados, pues para ellos, no basta con encontrarse fuera del país donde antes tenían su residencia habitual, sino que además deben cumplir con los requisitos anteriormente mencionados92_.

El estatus de refugiado es un estatus de facto; por ello, desde el primer momento en que una persona cumple con el lleno de los requisitos para ser un refugiado, esa persona es un refugiado sin que sea necesaria una decisión judicial previa que lo establezca. Esto necesariamente ocurrirá antes de que el estatus de refugiado sea establecido formalmente93_{. El estatus de refugiado es declarativo, no constitutivo; en consecuencia,} un refugiado no es un refugiado por el reconocimiento sino por la existencia de los elementos analizados previamente94_.

Ahora bien, en este acápite es importante resaltar que el temor fundado de persecución por causa de desastres naturales y cambio climático no fue considerado en el momento en el que la Convención referida fue adoptada; lo anterior suponemos debido a la novedad del tema. Esto evidencia el incremento de los vacíos en cuanto a protección de personas involuntariamente desplazadas por el cambio climático en el contexto internacional95_.

92 _{Ibid., p. 23.}

93 _{UNHCR; Handbook on Procedures; supra note 77. ¶¶66-86,167-174.} 94_Ibid.

95 _{Roger Zetter. Protecting environmentally displaced people. Developing the capacity of} legal and normative frameworks. P. 4, 13. Oxford: Oxford Department of International Development; (2011). Vista en línea:

http://www.ilsa.org/jessup/jessup13/Zetter%20%20Protecting%20environmentally%20di splaced%20persons.pdf. [Zetter; Protecting environmentally displaced people].

Sin embargo, la doctrina internacional, preocupada por esa ausencia de protección que afrontan las personas afectadas por los desastres naturales, ha planteado como posibilidad la aplicación del estatus de refugiado a estas personas a partir de una interpretación en un sentido amplio de la definición contenida en la Convención de 1951.

De esta manera se aclara que, si bien en el caso estudio en principio no se hace referencia a ninguno de los motivos señalados en la Convención, “un temor fundado de persecución existe cuando razonablemente se anticipa que quedarse en el país puede resultar en un daño serio que el gobierno no puede o no quiere prevenir, incluyéndose aquí tanto actos hostiles específicos, como la acumulación de circunstancias adversas como la discriminación existente en una atmosfera de inseguridad y miedo” 96_{, y, se agrega} además, que la persecución puede también existir en eventos en los cuales el gobierno no puede prevenir ni proteger su población de circunstancias adversas diferentes a aquellas mencionadas en la Convención de Refugiados97_.

Al respecto, es importante llamar la atención sobre lo afirmado por el Comité Ejecutivo del Programa del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Refugiados, pues éste ha señalado que la Convención de Refugiados es un instrumento de Derechos Humanos y por lo tanto, las violaciones serias de derechos humanos deben calificar como persecución98_.

96 _{James Hathaway. The Law of Refugee Status. P. 103–105, 112. Toronto: Butterworths} Law. (1993).

97 _{Americas-Miscellaneous, Cartagena Declaration on Refugees. Colloquium on the} International Protection of Refugees in Central America, Mexico and Panama III. 22 Noviembre de 1984. Vista en línea: http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b36ec.html [Miscellaneou;Cartagena Declaration on Refugees].

98 _{U.N. High Commissioner for Refugees. Executive Committee of the High} Commissioner’s Programme, Standing Committee. Providing International Protection

En consecuencia, si se tiene en cuenta que, como se mencionó, no existe una definición precisa del término ‘persecución’ y, por ende, es probable hablar de un miedo bien fundado de persecución fruto de una atmosfera de inseguridad, miedo y violación de los derechos humanos más fundamentales que se vive en un Estado causado por las consecuencias que el cambio climático ha traído al mismo, es entonces viable pensar en la aplicación del estatus de refugiado a los ‘migrantes ambientales’.

No obstante, si esta posibilidad no se toma como probable dadas las exigencias estrictas de la definición de refugiado contenida en la Convención, a continuación se entrará a analizar la posibilidad de hacer una aplicación extensiva de dicho estatus a casos como el desplazamiento involuntario causado por el cambio climático. Esto remarcando el carácter evolutivo del ordenamiento jurídico internacional y la necesidad de ajustar las disposiciones contenidas en la Convención de Refugiados a las coyunturas climáticas que se presentan en el mundo actual.

4.2.2 Aplicación extensiva de la figura del refugiado a casos especiales