Normas de Carácter Administrativo (Reglamentarias)

Como se ha venido exponiendo a lo largo de esta monografía, la regulación de los riesgos se hace por medio de Actos Administrativos, y esto sucede por muchos motivos, ya que la ley solo debe tener un marco general que regule dichas actividades, y esto lo hace por medio de los principios que expusimos en las normas del EOSF y las demás leyes que lo complementan.

La Superintendencia Financiera de Colombia, entidad del orden nacional, y los diferentes estamentos de la rama ejecutiva del poder público pueden emitir actos administrativos, y siguiendo a Ibáñez Najar en su estudio de derecho administrativo, no es función de un organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitir decretos, así que lo hace por medio de circulares.

La superintendencia ha emitido en primer orden, dos Resoluciones que han sido objeto de prolíficos y constates cambios, como son la Resolución 400 de 1995 y la Resolución 1200 del mismo año, cada una se encarga de temas de estructura del mercado de valores para el caso de la 1200 y de Resolución 400 cuando se habla del tema de intermediación en el mercado de valores.

Antes de la fusión de las Superintendencias, fueron expedidas dos circulares externas, que por su número serían la Circular Básica Contable y Financiera, o 100 de 1995, y La circular Básica Jurídica o 007 de 1996.

En este aparte entonces, lo que a nosotros concierne esta desarrollado en su totalidad en la Circular básica contable y financiera, como todas las circulares externas, la 100 de 1995 ha sido objeto de constantes cambios y reformas, entre ellas todos los capítulos referentes a la gestión de riesgos, que se pueden desarrollar de la siguiente manera:

• Capítulo II Gestión del Riesgo de Crédito

• Capitulo XXI Reglas relativas a la administración del riesgo de mercado

• Capitulo XXII Reglas relativas a la administración del riesgo de garantías

• Capitulo XXIII Reglas relativas a la administración del riesgo operativo

En la Circular Básica Jurídica, Titulo I Capitulo 11, Encontramos lo relativo al Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo

Estos riesgos están definidos por el decreto 1577 de 2002, que reformó la estructura de la superintendencia financiera, y que contiene las siguientes normas:

…(…)… “1.7 El literal f) del numeral 4.2, del artículo 327 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 1° del Decreto 2489 de 1999, quedará así:

… (…)…"f) Velar por que las entidades aseguradoras adopten programas de administración de riesgos que les permitan una adecuada identificación, cuantificación, control y monitoreo de los mismos"…. (…)…”

…(…)…"6. Funciones de la Dirección de Supervisión. La Dirección de Supervisión, bajo la coordinación del Superintendente Bancario, tendrá las siguientes funciones.(…)

(…)b) Diseñar procesos y metodologías de supervisión de riesgos, para ser aplicados por la Dirección Técnica y por las áreas de supervisión de la entidad;(…)

(…)e) Elaborar el programa anual de visitas a las entidades vigiladas en coordinación con los Superintendentes Delegados de las áreas de supervisión, procurando que se cumplan los objetivos de la supervisión consolidada y de riesgos, y se atiendan los aspectos sistémicos y particulares más vulnerables; (…)

(…)"2. Funciones de la Dirección Técnica. La Dirección Técnica tendrá las siguientes funciones. (…)

(…)c) Dirigir y coordinar las funciones de las Subdirecciones de Análisis Financiero y Estadística, de Análisis de Riesgos y de Actuaría;…(…)…

(…)"1. Funciones de la Subdirección de Análisis de Riesgos. La Subdirección de Análisis de Riesgos tendrá las siguientes funciones:"(…)

(…)6.2 El literal g) del ordinal 1°, del numeral 1 del artículo 333 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 6° del Decreto 2489 de 1999, quedará así. (…)

(…)"g) Asistir a las áreas de supervisión en los procesos de análisis financiero y de riesgos de las entidades vigiladas";

Todas estas normas fueron incluidas por el decreto 1577 que podemos decir que es el reglamentario acerca de los riesgos, y fueron dictadas en desarrollo del mandato legal del EOSF, y con posterioridad a las reuniones iníciales del acuerdo Basilea II.

Así mismo, todas las circulares que han quedado incorporadas a la Circular 100 de 1995 o Básica Contable, han manejado las diferentes acepciones de riesgo, y lo han hecho de la siguiente forma: 4.1.3.1 Circulares de la Superintendencia en materia de los riesgos en particular:

Comenzando en el orden que se han definido anteriormente, que es como han sido ordenadas en la Circular 100 de 1995, podemos realizar la siguiente descripción.

Sistema de Administración de Riesgo de Crédito (SARC)

La circular más reciente a este respecto es la 036 de 2008, y lo ha definido de la siguiente manera: “… (…)…1.1. Riesgo crediticio (RC)

El RC es la posibilidad de que una entidad incurra en pérdidas y se disminuya el valor de sus activos, como consecuencia de que un deudor o contraparte incumpla sus obligaciones. 1.2. Obligación de evaluar el RC mediante la adopción de un SARC

Las entidades vigiladas deben evaluar permanentemente el riesgo incorporado en sus activos crediticios, tanto en el momento de otorgar créditos como a lo largo de la vida de los mismos, incluidos los casos de reestructuraciones. Para tal efecto, las entidades deben diseñar y adoptar un SARC.

1.3. Elementos que componen el SARC

El SARC debe contar al menos con los siguientes componentes básicos: - Políticas de administración del RC

- Procesos de administración del RC

- Modelos internos o de referencia para la estimación o cuantificación de pérdidas esperadas

- Sistema de provisiones para cubrir el RC - Procesos de control interno” (…)

Posteriormente profundizaremos en el SARC

Sistema de Administración del Riesgo de Mercado (SARM)

Regulada por la Circular Externa 051 de 2007, los Riesgos de Mercado se definen en dicho acto de la siguiente manera:

…(…)…“Definición de riesgo de mercado

Para los efectos del presente capítulo se entiende por riesgo de mercado la posibilidad de que las entidades incurran en pérdidas asociadas a la disminución del valor de sus portafolios, las caídas del valor de las carteras colectivas o fondos que administran, por efecto de cambios en el precio de los instrumentos financieros en los cuales se mantienen posiciones dentro o fuera del balance. “…(…)…

3.1.1 …(…)…“Alcance de los procedimientos

El SARM debe contar con procedimientos especiales que sirvan cuando menos para los siguientes fines:

3.2.1.1. Identificar los riesgos de mercado a que se expone la entidad en el desarrollo de su actividad incluidos en su libro de tesorería. En todo caso, cuando sean aplicables, en el proceso de identificación se deben considerar los siguientes riesgos de mercado, en función del tipo de posiciones que pueda asumir la entidad conforme a su objeto social:

• tasa de interés en moneda legal

• tasa de interés en moneda extranjera

• tasa de interés en operaciones pactadas en UVR

• tipo de cambio

• precio de acciones

• inversiones realizadas en carteras colectivas… (…)…”

Lo referente al SARM se estudiará más adelante.

Sistema De Administración Del Riesgo De Garantías (SARG)

La Circular más reciente que ha estudiado el tema del Riesgo de Garantías es la 043 de 2006, dicha

circular los define de la siguiente manera: …(…)…“1.1. Riesgos de Garantías (RG)

El RG es la posibilidad de que la entidad, en virtud de las garantías que otorgue, incurra en pérdidas y se disminuya el valor de sus activos, como consecuencia del pago de las obligaciones garantizadas ante el incumplimiento de un deudor.

1.2. Riesgo de insuficiencia de reservas técnicas

Corresponde a la posibilidad de pérdida de la entidad como consecuencia de una subestimación en el cálculo de las reservas técnicas.

1.3. Riesgo de Tarifación

Corresponde a la probabilidad de pérdida como consecuencia de errores en el cálculo de comisiones al punto que resulten insuficientes para cubrir las reclamaciones actuales y futuras, los gastos administrativos y la rentabilidad esperada.

1.4. Elementos que componen el SARG

El SARG debe contar al menos con los siguientes componentes básicos: - Políticas de administración de riesgos

- Procesos de administración de riesgos

- Metodologías para la estimación o cuantificación de pérdidas esperadas - Sistema de constitución de reservas técnicas para cubrir sus riesgos. - Procesos de control interno”… (…)…

El riesgo de Garantía es entonces cuando una entidad por entregar garantías o avales a otras entidades o personas naturales, que tengan imposibilidad de pagar posteriormente, deba incurrir en perdidas, este sistema de riesgos no está contemplado por el convenio de Basilea II ni por IOSCO, ni es objeto de tratamiento por parte de ninguno de los autores consultados, así que no lo desarrollaremos mas.

Sistema De Administración Del Riesgo Operativo (SARO)

El sistema de administración del riesgo operativo ha sido tratado por la circular 041 de 2007, y se ha definido de la siguiente forma:

…(…)…“Riesgo Operativo (RO)

Se entiende por Riesgo Operativo, la posibilidad de incurrir en pérdidas por deficiencias, fallas o inadecuaciones, en el recurso humano, los procesos, la tecnología, la infraestructura o por la ocurrencia de acontecimientos externos. Esta definición incluye el riesgo legal y reputacional, asociados a tales factores.

Riesgo legal

Es la posibilidad de pérdida en que incurre una entidad al ser sancionada u obligada a indemnizar daños como resultado del incumplimiento de normas o regulaciones y obligaciones contractuales.

El riesgo legal surge también como consecuencia de fallas en los contratos y transacciones, derivadas de actuaciones malintencionadas, negligencia o actos involuntarios que afectan la formalización o ejecución de contratos o transacciones.

Riesgo reputacional

Es la posibilidad de pérdida en que incurre una entidad por desprestigio, mala imagen, publicidad negativa, cierta o no, respecto de la institución y sus prácticas de negocios, que cause pérdida de clientes, disminución de ingresos o procesos judiciales. (…)

Ya estando definido, será objeto de estudio en el capitulo siguiente.

Sistema De Administración De Riesgo De Lavado De Activos Y Financiación Del Terrorismo (SARLAFT)

De manera contraria a los otros sistemas de administración de riesgos, el SARLAFT no fue incluido dentro de la circular Contable y Financiera, sino dentro de la Circular Básica Jurídica, y esto se explica

por qué las medidas para prevenir el lavado de activos y la financiación del terrorismo en un país como Colombia deben ceñirse mas a la juridicidad que a las normas de contabilidad.

De esa manera, este sistema que se desarrollo por medio de la Circular Externa 22 de 2007, y fue incluido dentro del capítulo 11 del título I de la circular Básica Jurídica ha definido el riesgo de lavado de activos y de financiación del terrorismo de la siguiente manera.:

…(…)…”3. Definición del Riesgo de Lavado de Activos y de la Financiación del Terrorismo Para los efectos del presente capítulo, se entiende por riesgo de LA/FT la posibilidad de pérdida o daño que puede sufrir una entidad vigilada por su propensión a ser utilizada directamente o a través de sus operaciones como instrumento para el lavado de activos y/o canalización de recursos hacia la realización de actividades terroristas, o cuando se pretenda el ocultamiento de activos provenientes de dichas actividades. El riesgo de LA/FT se materializa a través de los riesgos asociados, estos son: el legal, reputacional, operativo y de contagio, a los que se expone la entidad, con el consecuente efecto económico negativo que ello puede representar para su estabilidad financiera cuando es utilizada para tales actividades.

Alcance del Sistema de Administración del Riesgo de Lavado de Activos y de la Financiación del Terrorismo

El SARLAFT es el sistema de administración que deben implementar las entidades vigiladas para gestionar el riesgo de LA/FT y se instrumenta a través de las etapas y elementos que más adelante se describen, correspondiendo las primeras a las fases o pasos sistemáticos e interrelacionados mediante los cuales las entidades administran el riesgo de LA/FT y, los segundos al conjunto de componentes a través de los cuales se instrumenta de forma organizada y metódica la administración del riesgo de LA/FT en las entidades.

El SARLAFT debe abarcar todas las actividades que realizan las entidades vigiladas en desarrollo de su objeto social principal y deberá prever además procedimientos y metodologías para que las entidades se protejan de ser utilizadas en forma directa, es decir a través de sus accionistas, administradores y vinculados como instrumento para el lavado de activos y/o canalización de recursos hacia la realización de actividades terroristas, o cuando se pretenda el ocultamiento de activos provenientes de dichas actividades.

Es deber de las entidades vigiladas revisar periódicamente las etapas y elementos del SARLAFT a fin de realizar los ajustes que consideren necesarios para su efectivo, eficiente y oportuno funcionamiento.

El SARLAFT que implementen y desarrollen las entidades vigiladas que se encuentren en las situaciones previstas en los artículos 260 del Código de Comercio y el artículo 28 de la Ley 222 de 1995 y normas que los modifiquen o adicionen, debe tener características similares con el fin de eliminar posibles arbitrajes entre ellas”…(…)…

Este riesgo se desarrollará más brevemente que los demás en adelante, dado que por ser tan propio de Colombia, pero al tiempo al tener un desarrollo tan reciente, no se encuentra la misma información sobre este que sobre los demás

4.2 Definiciones Doctrinales y desarrollo de cada una de las circulares del riesgo, y elementos