Normas de procedimiento intercultural

Para comprender este tema nos basaremos en lo citado por (García, 2014, pág. 1):

El Consejo de Desarrollo de las Nacionalidades y Pueblos del Ecuador, señala: “En Ecuador, país pluricultural, se dan costumbres locales amparadas por ciertos cuerpos legales, como es el caso específico de los pueblos indígenas, que por su uso consecutivo, uniforme y generalizado aceptado entre los miembros de la sociedad en general, se ha constituido como costumbre jurídica que paulatinamente se ha enmarcado en la Constitución de la República del Ecuador. Uno de los organismos con amplio reconocimiento es El Consejo de Desarrollo de las Nacionalidades y Pueblos del Ecuador que ampliamente define el derecho consuetudinario desde las siguientes características básicas:

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 Los pueblos indígenas tienen costumbres propias

 Estas costumbres son de uso continuo, uniforme y generalizado dentro del grupo social que se insertan

 Son de aceptación generalizada, dentro de su conglomerado social

 Ha alcanzado el estatus de costumbre jurídica, justicia indígena, derecho consuetudinario.

De tal manera que el derecho consuetudinario, es el derecho no escrito que está basado en la costumbre jurídica, la cual crea precedentes, esto es la repetición de ciertos actos jurídicos de manera espontánea y natural, que por la práctica adquieren la fuerza de ley, otorgando un consentimiento tácito repetido por el largo uso. (García, 2014, pág. 1) .

Estos usos y costumbres no se hallan escritos y su validación no depende de la codificación de los mismos sino de su uso cotidiano y aceptación generalizada. Estos criterios de regulación del comportamiento individual y comunitario están presentes a lo largo de la historia de los Pueblos Indígenas, y han existido paralelamente con la justicia ordinaria.

También (Ilaquiche, 2006), se refiere a consuetudinario como normativa jurídica o costumbre jurídica no escrita. Esto hace un aclara referencia a las transmisiones orales que se hacen de las tradiciones y culturas de generación en generación como forma de supervivencia de la historia y las costumbres de los pueblos. Estas transmisiones se dan de forma natural ya que no buscan generar una memoria colectiva intencionalmente sino que son utilizadas para transmitir el conocimiento de padres a hijos, de adultos a niños. Etc.

Autores como Kowii (2000), mira los procedimientos orales como fuente de derecho indígena y una clara y probada sustitución de los procedimientos escritos propios del derecho occidental. Este derecho nace de toda la comunidad indígena que mantiene una participación democrática directa, lo cual implica cierto nivel de seguridad jurídica y representación igualitaria.

Aplicación de la justicia indigena

El debate alrededor de este tema no termina pues existen fundamentos en los convenios internacionales que implican la competencia de la justicia indígena en temas civiles y penales;

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y también existe en la constitución la consigna de “temas antes tratados” con lo que se limita la competencia. Para la mayoría de aplicaciones se asume que se la puede aplicar cuando hay conflictos dentro de su jurisdicción o comunidad; Y cuando los implicados son miembros de dicha comunidad.

Tipo de sanciones

Acorde a la infracción y en caso de ameritar el primer paso es el consejo emitido por los ancianos, sean familiares, padrinos o suegros. Los mayores están especialmente capacitados tanto por la experiencia como por la posición de autoridad para dar consejos al infractor, tendientes a mejorar el comportamiento. (Flores, 2011). En otra instancia existen los castigos físicos que son destacados a nivel social, por la diferencia diametral con la justicia común. El agua helada, el látigo, el ortigamiento son algunos de los métodos usados comúnmente. Cabe señalar que este tipo de castigos físicos son diferentes al linchamiento.

Según (Flores, 2011), existe una diferencia entre sanción en la aplicación jurídica del derecho consuetudinario y el linchamiento.

Las sanciones de tipo físico si corresponden al derecho consuetudinario mientras que el linchamiento no, aunque generalmente se confundan los dos actos.

Las sanciones físicas tienen un significado y pertenecen a la historia ancestral, cargada de valor simbólico, que debe ser contextualizada para su interpretación. Los látigos, el agua helada y las ortigas si bien es cierto dan un castigo físico, también son parte de una purificación espiritual, estas creencias unificadas con prácticas esotéricas y ritualismo cultual, buscan según sus practicantes librar o liberar al individuo del chiqui o mal aire/mal de ojo/ mal espíritu/mala energía.

En el pueblo indígena existe la concepción de que el mal comportamiento está impulsado por fuerzas del más allá, de tal manera que por un lado la sanción busca castigar o dar un escarmiento, pero sin dejar de lado esas fuerzas externas.

El linchamiento por su parte, es la actuación desenfrenada de un grupo de personas que no se identifican con alguna minoría étnica, nacionalidad o pueblo indígena y que frente a los

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acontecimientos llenos de venganza buscan la muerte de los presuntos culpables. (Flores, 2011). Esta práctica desde antaño ha sido catalogada como propia del pueblo indígena, llenado a la población en general de prejuicios sobre este grupo étnico.

Otra forma de sanción es el escarmiento público al que se somete al culpable, es la exposición pública del infractor y su castigo, al que se ha hecho merecedor por haber roto la paz de la comunidad.

La expulsión de la comunidad figura entre las sanciones más fuertes, este sistema jurídico no contempla entre sus sanciones la pena de muerte. La expulsión es muy temida entre los miembros de la comunidad porque implica el desarraigamiento, es una situación extrema para el implicado y la familia, pues además es expulsado de la organización. (Cárdenas, 2010) Las sanciones económicas son muy frecuentes y pueden ser multas e indemnizaciones (Flores, 2011)

En este sistema jurídico no existe la cárcel como sanción, aunque en casos extremos se aplica pero con pocos días de prisión, ya que se hace hincapié en la necesidad de trabajar de todos los seres humanos. También esto se hace en atención al bienestar del procesado, la familia y a la sociedad buscando la solución del problema en poco tiempo. (Flores, 2011) .

En la aplicación de la justicia indígena se realiza un proceso corto, la característica primordial es el carácter oral de la misma. Lo más común es que se hagan anotaciones y se creen actas como constancia de lo actuado, sobre todo cuando el infractor se compromete a compensar al ofendido. El procedimiento se encuentra enmarcado en los principios generales que regulan el derecho consuetudinario. (Flores, 2011).

Teóricamente el derecho indígena realiza aplicaciones de normas y principios que son aplicados a todos por igual sin preferencias, o discrimen. Acorde a las necesidades sociales algunas normas han sido modificadas previo acuerdo de la comunidad.

Las premisas básicas del derecho consuetudinario son corregir y buscar el equilibrio social perdido por el mal proceder.

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Las autoridades indígenas al momento de resolver un conflicto deben ser consecuentes de las limitaciones que enfrentan por lo que debe hacerse una observancia meticulosa de las garantías que brindan los derechos humanos en las limitaciones como algunas garantías que son iguales para todos los seres humanos y que las autoridades indígenas no pueden omitirlas. (Flores, 2011)

 Derecho a la vida; toda persona tiene derecho a la vida, y a la seguridad de su persona

 Derecho al debido proceso; como en todo proceso las partes tienen derecho a defenderse, ya sea personalmente o a través de terceros. Además se tiene que cumplir con todos los principios, normas y reglas, con equidad e imparcialidad como:

 Derecho a la no tortura, esclavitud, ni tratos crueles; toda sanción es vigilada para que no caiga dentro de esta prohibición

 Derecho a la no agresión física ni psicológica; nadie será objeto a ataques a su honra o a su reputación.

Procedimiento de la justicia indígena

La justicia indígena a pesar de no ser codificada también lleva a cabo un procedimiento que se replica de forma más o menos uniforme en los diferentes lugares en los que debe administrarse la justicia, aunque cada comunidad posee libertad y autonomía para establecer los principios procedimentales de la misma.

De acuerdo a la bibliografía consultada, en el uso frecuente encontramos los siguientes pasos: 1. Poner en conocimiento de las autoridades los acontecimientos anómalos

2. Las autoridades realizan una investigación para establecer la veracidad de los hechos 3. Se realiza una confrontación entre las partes sin intervención de terceros.

4. Deliberación de la asamblea, propuestas y sugerencias 5. Establecimiento de sanciones en el caso que procede

Las Constituciones de los países andinos y la del Ecuador, con diferente terminología reconocen principios relevantes de la justicia indígena:

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a) La normatividad: Se refiere al establecimiento de leyes o normas para la regularización de una práctica. Las normas y procedimientos, las costumbres y prácticas inherentes al derecho consuetudinario en el que se basa la justicia indígena. Este criterio corresponde también a la facultad de los pueblos indígenas de proponer y elaborar sus leyes, también incluye su potestad para modificarlas acorde a las necesidades y demandas frente a su función de organizar y regulara la vida social y el orden público. (Cárdenas, 2010)

b) La institucionalidad: al reconocer a las diferentes autoridades indígenas. Esto incluye sus sistemas institucionales y los diferentes procesos de constitución o designación de autoridades.

c) La jurisdicción: al reconocer funciones jurisdiccionales, de justicia o de administración y aplicación de normas propias. Es decir, se reconoce a los pueblos y comunidades indígenas la vigencia plena de su sistema legal o derecho, con sus propias normas, autoridades y procedimientos. Se reconoce tanto al órgano indígena que aplica el derecho, como al derecho mismo, el cual también es indígena. Con esto se supera fórmulas anteriores de reconocimiento parcial ensayadas dentro del modelo integracionista. Por ejemplo, se reconocía autoridades indígenas pero que debían aplicar el derecho estatal, o viceversa, se establecía que autoridades estatales aplicasen Normas del derecho indígena, tratando de cooptar el derecho indígena.

El Ecuador a través de la Constitución del 2008, abre el camino para la construcción de la identidad indígena en el campo indígena, las minorías étnicas en su contexto cultural manifiestan formas legitimadas consuetudinariamente de administrar e impartir justicia, a partir de este hecho innegable el Estado reconoce la normatividad, institucionalidad y jurisdicción de la aplicación jurídica de los pueblos indígenas, estos principios legitiman lo actuado dentro del Estado ecuatoriano.

De esta forma se logra integrar los sistemas jurídicos existentes en el territorio nacional tanto el ordinario como el indígena, cada uno existiendo en autonomía pero a la vez coexistiendo de forma armónica y positiva.

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La justicia indígena se está constituyendo al momento en un sistema jurídico con capacidad de impartir justicia por medio de autoridades propias de cada comunidad, pueblo o comunidad, de manera gratuita, es decir garantizando el acceso y la no discriminación por motivos económicos; utilizando el sistema oral como característica del proceso consuetudinario y con aplicación de las normas y principios propios de la cultura inherente. (Cárdenas, 2010)

Como en todos los grupos humanos, en la sociedad indígena existen dificultades de índole personales y familiares, estos conflictos son asumidos inicialmente por el entorno familiar, siempre y cuando la temática sea chisme, conflictos conyugales, indisciplina de los hijos.

 Se convoca a una reunión familiar

 La preside el padre de familia y/o abuelo

 Se realiza análisis y discusión del proceder de la persona en cuestión.

 Se busca una resolución conjunta para superar el conflicto.

 En caso de ser necesario se aplica una sanción/castigo.

 Los padres son los responsables de ejecutar la sanción.

Si no se llega a una resolución en este nivel primario, se busca la intervención de los padrinos. Cuando se ha hecho lo posible por solucionar el problema con los padrinos es necesario elevar la dificultad a una instancia superior que en este caso son los directivos de la comunidad. El cabildo con sus respectivos personeros es el encargado en conocer el hecho y junto con la familia buscar la solución del problema.

 Se busca una reunión para analizar la situación

 La familia y el cabildo intercede, proponiendo posibles soluciones

En el caso de delitos como: robo, abigeato, accidentes de tránsito, asesinato y problemas entre miembros de la comunidad o entre familias, se realiza un abordaje diferente.

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 Se pone en conocimiento de la autoridad, el cabildo. Esto puede hacerse de forma oral y ocasionalmente es presentado de manera escrita.

 Se convoca a asamblea general, que está presidida por el cabildo en pleno (presidente, vicepresidente, tesorero, secretario, sindico).

 También se realiza el ñawinchi, que no es otra cosa que el careo, en donde cara a cara los afectados exponen su versión de los hechos, sus acusaciones y sus defensas.

 De manera participativa, toda la comunidad pronuncia elementos de análisis y posibles soluciones, acorde al caso.

 Los líderes de la comunidad y los miembros de la tercera edad intervienen para dar consejos (kunana) y llamar a la reflexión de los involucrados.

 Si se llega a una solución sin sanción, se termina el conflicto y vuelve la paz social.

 En caso de que el acusado sea encontrado responsable, se emite la sanción pertinente que es ejecutada inmediatamente.

 Lo actuado se registra en actas, además el conocimiento público de los hechos y de la sanción hará que la comunidad se mantenga vigilante de que se cumpla lo acordado. (Ilaquiche, 2006)

Esta es una intervención de la Organización de Primer Grado. Lo procedido es con el afán de llevar al responsable a la reflexión, para que tome conciencia, se arrepienta (wanachina) y cambie de actitud.

Por la configuración esotérica de la cultura indígena existe una implicación espiritual- religiosa en cuanto se refiere a las sanciones y determinaciones disciplinarias. Como se subrayó en párrafos anteriores la tradición indígena otorga al mal comportamiento una característica espiritual, como el mal aire, mal de ojo, mala suerte, salado, mal espíritu. (Ilaquiche, 2006)

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De esto se desprende la utilización de la ortiga como yerba esotérica con características “liberadoras”, razón por la cual es utilizada en los castigos que se aplican, los pueblos indígenas la consideran sagrada y con atributos medicinales.

La cantidad de ortigazos es decisión de la asamblea, se tomara la decisión acorde a la falta, siempre buscando el arrepentimiento del sujeto.

Así mismo en cuanto al agua helada, esta tiene un significado ritual, y se la realiza en la noche, por lo general utilizando ríos, cascadas y lagunas que son consideradas sagradas. El valor de este rito se centra en la capacidad purificadora del agua y en su utilidad para liberar de las malas energías y de los malos espíritus. Los encargados de realizar este procedimiento son los adultos considerados autoridad moral por su conducta intachable dentro de la comunidad. (Cárdenas, 2010)

La utilización del asiel o boyero se realiza acorde a los parámetros que establezca la Asamblea General, también tiene valor ritual, pues además representa la autoridad, pues cuando se enviste de autoridad a algún miembro de la comunidad se le entrega este símbolo. (Cárdenas, 2010)

2.4 Descentralización y desconcentración en la administración de la justicia indígena.