IV. LA TIPIFICACIÓN DE LA CORRUPCIÓN
2.5 Nuevos cohechos activos
El articulo 419 CP de 2010 (cohecho pasivo propio) sanciona a la autoridad o funcionario público que “en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por
sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar”.
Por su parte, el articulo 420 CP de 2010 (cohecho pasivo impropio) castiga a la autoridad o funcionario público “en provecho propio o de un tercero, recibiere o
solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo”.
En todos los casos se eleva el límite mínimo de prisión hasta los tres años (en el artículo 419 CP de 1995 es de dos años y en el artículo 420 solo de uno) y se aumenta enormemente el límite máximo de la prisión, que llega a los seis años, y el de inhabilitación, que se coloca en los doce.
El tipo penal del artículo 420 CP de 2010 asume la mayor parte del contenido del artículo 425.1 CP de 1995 (sin incluir, sin embargo, el cohecho subsiguiente, que se deja para el articulo 421 CP 2010), con un incremento punitivo todavía más extraordinario, pues se pasa de tanto al triple del valor de la dadiva y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años, a prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público de tres a siete años.
Cumpliendo con el mandato expreso del Convenio Penal sobre la Corrupción del Consejo de Europa, cada estado miembro debe adoptar las medidas necesarias para asegurar que las expresadas conductas se tipifican como infracciones penales, por lo que la LO 5/2010 da una nueva regulación a los artículos relativos al cohecho en lo que se refiere a la “ventaja” dirigida al funcionario o autoridad, exponiéndolo de una forma más amplia y comprensiva como “dádiva, favor o retribución de cualquier clase”.
Por lo que se refiere al acto, abstención o retraso del funcionario, la conducta omisiva era sancionada en todo caso más levemente y en precepto diferente, como si se tratara de un “acto relativo a los deberes del cargo” con independencia de que fuera o
no delictiva. En el CP de 1995 esta conducta solo prevé en el artículo 421 pena de multa y una breve inhabilitación cuando la dadiva tiene por objeto que el funcionario se abstenga de un acto a realizar en el ejercicio de su cargo (si el acto de omisión fuese constitutivo de delito entonces ya se aplicaría el 419 CP de 1995).
En el artículo 419 CP de 2010 de hace referencia a un acto realizado en el ejercicio del cargo y “contrario a los deberes inherentes al mismo” por lo que no se plantean más problemas interpretativos en relación con las conductas más graves, pero no cabe duda de que los deberes aludidos son los de imparcialidad, objetividad y probidad, por lo que una omisión que vulnere los mismos entraría dentro del tipo de este artículo.
El articulo 421 CP 2010, relativo al cohecho pasivo subsiguiente, castiga con las mismas penas señaladas en los preceptos precedentes a la autoridad o funcionario público que “recibiere o solicitare” la dadiva, favor o retribución.
El articulo 422 CP de 2010 se propone castigar a la autoridad o funcionario que
“en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función” lo que a la luz de la reciente jurisprudencia (STS 2ª 478/2010 de 17 de mayo), debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de funcionario de la persona cohechada37, esto es, que solo por la especial condición y poder que el cargo público desempeñado le otorga le ha sido ofrecida la dadiva objeto del delito. De este modo, se ve incrementada sensiblemente la pena señalada en el artículo 426 CP de 1995, donde va de una multa de tres a seis meses a la nueva pena impuesta por la LO 5/2010 que introduce prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años.
2.6Nuevos cohechos pasivos
La reforma del Código Penal incorpora un nuevo tipo de cohecho activo, que sustituye al del artículo 423 del CP de 1995, en la medida que incorpora la integra definición de todos sus elementos.
El articulo 424 CP de 2010 se propone castigar, en todo caso con las mismas penas que a la autoridad o funcionario salvo la de inhabilitación, al particular que
“ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función”. Esta mayor severidad es discutible, en la medida de que es mayoritaria la opinión de quienes creen que la pena debe ser en este caso menor que la del funcionario.
El articulo 424.3 CP de 2010 se limita a prever una forma de inhabilitación para el particular añadida a las penas de prisión y multa “si la actuación conseguida o
pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos” consistente en inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de tres a siete años. Además, se prevé la pena, en su caso, también para la sociedad, asociación u organización representada por el particular autor del delito.
Por último, el articulo 426 CP de 2010, que sustituye al artículo 427 CP de 1995, declara exento de pena por el delito de cohecho “el particular que, habiendo accedido
ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos”.
3. REFORMA DEL CÓDIGO PENAL POR LA L.O. 1/2015
En la reciente Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la antigua Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se introducen determinadas modificaciones para reforzar la punición de los llamados delitos contra la corrupción en el ámbito de la Administración pública.
Por una parte, se establece una previsión especial en materia de libertad condicional: podrá denegarse cuando el penado hubiere eludido el cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias o la reparación del daño económico causado a la Administración a que hubiere sido condenado.
También se revisan las penas previstas para todos los delitos relacionados con la corrupción en el ámbito de la Administración pública, con el fin de elevar las condenas previstas en la actualidad. En primer lugar, la reforma lleva a cabo el aumento generalizado de las penas de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Así sucede, aparte de en el delito de cohecho que estudia el presente trabajo, en los delitos de prevaricación administrativa, infidelidad en la custodia de documentos y revelación de secretos, tráfico de influencias, en la apropiación indebida y administración desleal cometida por funcionario público, fraudes y exacciones ilegales, entre otros.
Por otra parte, en los delitos más graves en los que ya se prevé la posible imposición de una pena de inhabilitación especial para cargo o empleo público, se añade la imposición adicional (no alternativa) de otra pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. La inhabilitación especial para cargo público alcanza únicamente al que se ostenta al cometer el delito. De este modo, “se impide que el condenado por el delito de corrupción pueda optar durante el tiempo de la condena a un cargo electivo. Así se ha establecido, entre otros, en los delitos de cohecho, prevaricación de funcionario público o tráfico de influencias”38.