Obligación de los Estados miembros de establecer disposiciones jurídicas necesarias para una vigilancia y control adecuados

Existen dos obligaciones derivadas de la Directiva Marco fundamentales:

 Los estados miembros deben garantizar, mediante disposiciones legales internas, que tanto los empresarios como los trabajadores/as y sus representantes estén contemplados por las disposiciones de ésta Directiva.

36 _{Tovillas J. Revista “Fiscal y laboral al dia” num 167 Julio agosto 2008, páginas 86 a 89.} 37 _{Artículo 4 de la Directiva Marco.}

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 Los estados miembros debe garantizar un control y una vigilancia adecuados.

En cuanto al primer punto es evidente que no se han adoptado las disposiciones necesarias para la aplicación de la Directiva Marco, a título de ejemplo podemos citar el ya referido de los trabajadores autónomos y los TRADES.

En cuanto al segundo punto, nuestro Estado tampoco ha garantizado un control y una vigilancia adecuados, quiero destacar la ineficacia comprobada de la ITSS.

Se ha ido convirtiendo, por su escasez de medios, en un instrumento ineficaz.

Por otro lado, la propia LOITSS regula una posición de desigualdad absoluta entre el denunciante (generalmente la persona trabajadora o la RLT) y el empresario, ya que el primero expresamente no puede ser considerado parte interesada, y el segundo, lo es considerado de oficio38

La actuación en desequilibrio de la Inspección de Trabajo supone la existencia de pruebas preconstituidas a favor del empresario en caso de acudir a la vía judicial, ya que el denunciante no ha podido accionar con garantías y equilibrio en el procedimiento instructor inspector.

Este procedimiento se ha desarrollada con la carga de la prueba a favor del empresario39_{, sin la inversión de dicha carga a favor del trabajador “in dubio pro}

operario” que guía la actuación del Orden social, la de protección preferente a la parte más débil del conflicto social. Este punto se desarrolla plenamente en el apartado relativo a Inspección de Trabajo.

38 _{Véase el articulo 20.4 párrafo 2 de la Ley 23/2015, Ordenadora de la ITSS.} 39 _{Véase artículo 137 de la Ley 30/92 RJAP y PAC.}

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Asimismo, aun pudiendo actuar de oficio la Inspección de Trabajo, es muy difícil que ésta lo pueda realizar eficazmente, ya que además de la falta de medios, también adolece de una falta de medios y unos criterios técnicos que regulan su intervención, como mínimo discutibles, y puestos en duda por los tribunales, a los que me referiré con detalle más adelante.

Todo ello nos conduce a que, en el caso de levantamiento de acta de infracción por parte de la Inspección de Trabajo, pocas veces la misma tiene eficacia, ya que o bien la consiguiente sanción impuesta (en su caso) por la Autoridad Laboral es de una cuantía irrelevante para las empresas (sobre todo grandes y grupos empresariales), o bien se pierde en diversos recursos administrativos y en la jurisdicción contencioso-administrativa, o bien prescriben por inacción de la misma, y si aun así la sanción se ejecuta, ésta se destina a la propia Administración (para aquellas partidas presupuestarias que ésta entienda a bien utilizar), y no revierte ni en una mayor protección de los trabajadores/as en la empresa mediante la prevención de riesgos laborales, ni tampoco revierte en la persona trabajadora perjudicada o dañada en sus derechos.

Mientras dura el lento proceso administrativo, la acción de la propia INSS se paraliza, a la espera de resultado, sin tomar ninguna medida efectiva sobre la posible exposición a daños de la persona trabajadora.

Es habitual, por otra parte que el inicio del procedimiento40 _{o el acta de}

infracción o el requerimiento, o incluso el de archivo de actuaciones no se comuniquen debidamente a la propia RLT, que no figuran nunca de oficio como interesados en el procedimiento, impidiendo ejercer los derechos de parte interesada41_.

La situación reflejada, hace económicamente más rentable el recurso habitual, hasta sus ultimas instancias, de las posibles sanciones económicas y en el

40 _{Articulo 34 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del}

Procedimiento Administrativo Común.

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peor de los casos pagarlas, ya que suponen un coste económico para el empresario muy inferior al que representaría el coste de una correcta actuación de PRL en la empresa, una adaptación de los puestos de trabajo a los trabajadores y trabajadoras concretos que los ocupan, el establecimiento de las medidas protectoras necesarias frente a dichos riesgos , y el reconocimiento del origen laboral de los daños a la salud derivados del trabajo para dichas personas trabajadoras.

La desequilibrada actuación de la Inspección de Trabajo permite que impere la Ley del más fuerte, y si añadimos la actual legislación laboral de cuasi libre mercado y nula negociación colectiva, podríamos concluir que quien tiene mayor fuerza es quien puede despedir, dar por no superado un periodo de prueba o no renovar un contrato de trabajo a su término a las personas trabajadoras que consideren que protestan y alzan la voz en demasía. Los empresarios que las contratan en precario.

Como muestra de lo dicho, descriptiva que no limitativa, aun está pendiente de resolución por los tribunales el proceso sobre las personas afectadas por el polvo de amianto y el cáncer de pulmón, por razones obvias de edad, cada vez quedaran menos afectados con derecho a percibir indemnización.

Otro elemento clave, es que en un sector con un nivel de daños a la salud muy elevada, y con una mortalidad muy alta, como son actividades que impliquen la aplicación de técnica minera, explosivos y empleo de energía nuclear, el control de legalidad se realizará por órganos específicos.

Esto supone una disparidad de criterios de actuación administrativos en este control de legalidad, ya que dichos órganos son especialistas en sus normas específicas de actividad, pero no lo son en las reguladas con carácter estructural por la LPRL y normativa de desarrollo.

Por otro lado, el capítulo VII de la LPRL, ha derogado los artículos previstos en cuanto a infracciones y sanciones, y por tanto sólo serán de aplicación aquellas infracciones y sanciones contempladas en la LISOS.

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Esto supone que buena parte de los preceptos contemplados en la LPRL, y no contemplados en las infracciones y sanciones de la LISOS, no pueden generar levantamiento de acta de infracción por la Inspección de Trabajo, y por tanto no serán sancionables.

Es de especial relevancia la ausencia de sanciones para las actuaciones incumplidoras de normativa de las ECSS, ya que existe competencia de actuación de la ITSS pero no potestad de determinar infracción legal, por no existir en la LISOS regulación de la actuación de las mismas.