DE LAS OBLIGACIONES CON CLAUSULA PENAL I NOCIONES GENERALES

Definición y Concepto.- "Cláusula penal es la puesta por las panes, a veces, en sus contratos, estableciendo una

sanción para aquella parte que no cumpla lo estipulado. El código civil argentino lo define como "aquella en que una persona, para asegurar su cumplimiento de la obligación se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación". La cláusula penal, sin nada de pena en sentido criminal, sólo puede consistir en el pago de una suma de dinero, o en cualquiera otra prestación admitida como objeto de la obligación, bien en beneficio del acreedor o en beneficio de un tercero. Incurre en la pena estipulada el deudor que no cumple con la obligación en el tiempo convenido, aunque por justas razones no hubiese podido verificarlo. La pena o multa impuesta en la obligación contribuye a la indemnización de perjuicios o intereses cuando el deudor se hubiese constituido en mora; y el acreedor no tendrá derecho a otro resarcimiento aunque pruebe que la pena no resulta indemnización suficiente". (Cabanellas)

Nuestro código la define así: La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en, caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.

No tiene ningún sentido decir que el objeto sea para asegurar el cumplimiento de la obligación, sino que esto lo hace la ley, porque si no se quiere 'pagar, viene la ejecución forzada. Nuestro código en esta disposición y en

este sentido está errado, es por lo que la idea es romanista. Para analizar esto más de cerca pasaremos a estudiar su historia.

Historia y finalidad.- La denominación cláusula penal viene de los romanos de la voz "stipulatio pene". En Roma sólo las obligaciones consistentes en dinero admitían compulsión, coacción y demanda, las que no eran dinerarias no admitían compulsión; para que se admitiera en las que fueran dinerarias era necesario agregar una cláusula o sea la stipulatio pene; Teniendo el objeto de asegurar los derechos del acreedor. Tiempo después se admitió la compulsión para toda clase de deudas, dinero o no, por lo tanto a partir de ese momento la cláusula penal dejó des un medio de asegurar el cumplimiento de la obligación. He ahí la influencia que tuvo en nuestra legislación, pero sí, la cláusula sirve dentro de nuestra legislación, como sirvió después en Roma, "para determinar de manera de la indemnización de daños y perjuicios", no quedando al arbitrio del juez,

También da otra ventaja al establecería, es la de no tener necesidad de probar la existencia de daños y perjuicios, ni probar la evaluación del mismos, porque se presume de derecho que los daños fueron ocasionados] y no hay prueba en contrario.

Accesoriedad y sus excepciones.- La cláusula penal es accesoria se demuestra en este sentido: si se extingue la obligación principal se extingue la cláusula penal; tiene excepciones, que serían dos casos:

1° Si la cláusula ha sido puesta para asegurar el cumplimiento de la obligación, en caso de nulidad, funciona la cláusula, porque lo que va a garantizar es la obligación principal. Si la obligación principal es nula, la cláusula penal toma el fugar de la obligación principal. Por ejemplo: dice una persona que X muchacho necesita 1,000 córdobas, pero resulta que es menor de edad, hay nulidad relativa, debido a su capacidad relativa; pero la persona que va establecer la obligación, establece una cláusula penal para realizar esta obligación, en síntesis diría: Y se obliga a pagar 1,1 córdobas, en el caso de que la obligación se declare nula puedo exigir como acreedor el cumplimiento de la pena. La obligación! principal no tuvo efecto, pero sí los tuvo la obligación accesoria,

2.- La otra excepción consiste en la estipulación a favor de terceros, Por ejemplo estipulo que Pedro va a hacerte una casa y en el caso de que no cumpla, tenemos fijada una pena; Ese tercero por quien estoy prometiendo o estipulando no cumple, él no está vinculado no surte efectos para él, se puede excusar por cualquier motivo en este caso tengo que pagar la cláusula penal, aunque no se haya cumplido la obligación principal.

Puede ocurrir otra cosa: como todavía no está aceptada por el tercero se puede revocar la cláusula penal, pero desde el momento en que el tercero acepta la cláusula penal a mi favor, queda vinculada y no cabe la revocación La cláusula penal es accesoria, pero por excepción se torna principal, (art. 1986 Cód. Cid.)

La cláusula tratada por las diferentes legislaciones. Nos referimos a tres:

2) El de la Reducción Judicial, alemán 3) El de la Limitación Legal, brasilero

Inmutabilidad: Consiste en que fijada una pena, ésta no va a variar, aunque así sea que los daños sean menores o superiores que los fijados por la pena, va a ser invariable; este principio lo adoptan los franceses basados en la autonomía de la voluntad; si estuvieron de acuerdo las partes, ninguna ley puede derogar esto, porque superestiman el consentimiento.

El jurista francés Pothier objetó este criterio antes del código de Napoleón, dijo: No es justo que una persona que se comprometió, en caso de falta al cumplimiento de una obligación, en pagar una pena, siendo ésta exigida por el acreedor cuando ni siquiera se ocasionaron los daños, o tal vez fueron en menor medida que la estipulada en la cláusula. Además, que entre acreedor y deudor la condición no es igual, porque el acreedor se encuentra en una situación privilegiada, generalmente, y el deudor se encuentra presionado por la necesidad, que lo obliga a firmar esa onerosa cláusula penal, creyendo que podía pagarla; y siendo el error causa de nulidad, entonces debe rebajársele el monto a la cláusula penal estipulada.

Acerca de que siendo la cláusula penal inferior a los daños y perjuicios causados, Pothier contesta que está de acuerdo en la pedida de un aumento en la indemnización, pero que entre las dos partes, quien puede calculará mejor los daños y perjuicios, es el acreedor.

El Código de Napoleón no aceptó la Teoría de Planiol, adoptando la "inmutabilidad" de la estipulación, en la que si la cláusula está evaluada en 10,000 córdobas, y el negocio vale 5,000 córdobas, entonces se tendría que pagar los córdobas estipulados, manteniéndose la cláusula incólume. Pero si, lo único adoptado de Planiol por los franceses es que cuando hay un pago parcial, entonces se rebajará proporcionalmente la cláusula, en relación al pago realizado; y de que cuando no hay acuerdo sobre el monto que se va a rebajar, es el juez quien lo tiene que hacer. Esto, más que todo, fue adoptado como una excepción.

Reducción Judicial: Es el principio adoptado por el sistema legislativo alemán, que dice que puede fijarse el monto quo se quiera, pero la parte tiene derecho a pedir revisión ante el juez, por considerarlo lesionante, ya que si éste no pide la reducción de la pena, se queda con la pena estipulada, es decir, tiene que ser pedida a interés de parte, no procediendo de oficio.

Limitación legal: Es el principio adoptado por el sistema legislativo brasilero, en el cual la pena por incumplimiento no puede ser mayor al valor de la prestación, y menos todavía siendo daños y perjuicios por mora, cuya pena no puede ser mayor a la cuarta parte del valor de la prestación. De este modo, si X persona debe 1,000 córdobas, e incumple, la pena no puede ser mayor de 1,000 córdobas, pero si son daños y perjuicios por mora, no podría ser mayor de 250 córdobas.

Nuestra legislación adoptó el principio del sistema legislativo francés, con la limitación del principio del sistema legislativo brasilero, contenido en la siguiente disposición: Cuando sólo se redame la pena, éste no puede exceder en valor ni en cuantía a la obligación principal; y en los casos en que es posible el reclamo del principal y de la pena conjuntamente, la pena no puede exceder de la cuarta parte de aquel, (art. 2002 Cód. Cid.). Adoptamos el principio francés en cierta parte, por lo que no puede decir el deudor que no ha ocasionado daños y perjuicios hasta por el monto de la pena, siendo inmutable la cláusula; con la limitación del principio brasilero. Mientras que los alemanes aceptan la estipulación penal altísima, pudiendo pedirse rebaja de ella, porque no procede de oficio el juez. La disposición brasilera, en nuestro código, es de carácter público, no necesitándose que la parte interesada pida la reducción, porque el juez procederá de oficio.

Diferenciaciones.

Entre cláusula penal y O. alternativas: a) En la cláusula penal hay una obligación principal y una ac- cesoria, además el acreedor no puede cobrar la cláusula penal sin cobrar antes la obligación principal; en la obligación alternativa se está obligado a entregar uno o varios objetos, entonces en la obligación alternativa hay pluralidad de objetos, mientras que en la penal hay dos obligaciones que son una principal y otra accesoria.

b) La cláusula penal tiene como naturaleza la voluntad de las partes, en cambio la obligación alternativa puede ser por la voluntad de ¡as partes o puede tener como fuente la ley.

c) En la obligación alternativa iodos los objetos están en obligación, y si se extingue, otro queda como responsable de la obligación; mientras que en la cláusula penal, si se extingue la principal se extingue la accesoria.

Con las obligaciones facultativas: a) En la obligación facultativa una cosa está en obligación y la otra en solución; en la obligación con cláusula penal no decimos nada con respecto a la elección, porque ésta está a cargo del acreedor, por tanto necesita una estipulación expresa sobre qué objeto es el que responde en caso de no cumplirse la obligación principal. En esto se diferencia de la facultativa, porque en la cláusula penal hay una elección expresa.

b) En la cláusula penal si se extingue la principal, se extingue la accesoria; lo mismo sucede en la facultativa, con la diferencia que en la cláusula va como accesoria y en la facultativa como subsidiaria, porque depende del deudor si quiere pagar con esto, y si no, con lo principal.

Con la obligación condicional: En la obligación condicional, en caso de cumplimiento de la obligación se necesita de un hecho futuro e incierto; mientras que en la cláusula penal depende de un hecho futuro y cierto, por ejemplo: X causante promete dar a su nieto 5,000 córdobas dentro de dos años, si se recibe de médico, éste es un hecho futuro e incierto, porque no sabe si se va a cumplir la condición.

Con la condición suspensiva negativa: En la cláusula penal se tiene como finalidad: instar, estimular o reforzar la garantía de cumplimiento de la obligación, de modo que la persona que la incumpla está sujeta a la pena, que por lo regular es dinero. Aquí pareciera que es una condición suspensiva, pero se diferencia de ella por lo siguiente: En una obligación con condición suspensiva negativa no hay más que una obligación condicional, porque el hecho futuro e incierto no es una obligación, ni se está obligado a hacerlo, solamente dice que si tal hecho sucede, no nacerá la obligación, de lo que deducimos lógicamente que en esta obligación no hay más que una, y en la cláusula penal hay dos obligaciones; como habíamos dicho anteriormente, pudiendo exigirse el cumplimiento de la parte accesoria, mientras que el hecho que motiva la condición suspensiva no se puede exigir.

Con el contrato de seguro: La diferencia estriba en la finalidad, en la cual el seguro tiene como finalidad garantizar para prevenir los casos fortuitos y la fuerza mayor; mientras que, como se sabe, la cláusula penal tiene como finalidad la determinación de manera cierta la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, tal es el caso en que si una persona estipula una cláusula y además renuncia, al caso fortuito, entonces está dentro de la cláusula penal, garantizándose de ¡ esta forma, aún más, los riesgos.

II INCUMPLIMIENTO E INCURRIMIENTO EN PENA

En las obligaciones de dar o hacer: dice la disposición que no se incurre en la pena, sino cuando el obligado, a entregar, o tomar o hacer, ha incurrido en mora (art. 1993 Cód.; Cid.).

En ¡as de no hacer: Aquí no existe la mora, o sea que no se incurre en; mora, sólo en las obligaciones de dar o hacer algo.

Pero sí se cae en incumplimiento de la obligación, que es la violación de la abstención, por la que se incurre en pena (art. 1989 Cód. Cid.).

En las obligaciones indivisibles: Fue visto en ocasión del estudio las obligaciones indivisibles; en las que se puede cobrar el total del monto estipulado en la cláusula penal, estando contravenida ésta por inejecución de la obligación, a cualquiera de los deudores, quedando después éste codeudores "solvens" con la acción paral con el codeudor culpable. Por ejemplo: me muero, quedando mis tres hijos, quienes estarán obligados a no perturbar la servidumbre habida, pero si uno] de ellos perturba, tiene que pagar la pena; el que goza de la servidumbre puede cobrar la pena, totalmente a cualquiera de los deudores elegidos por él, j (art. 1994 Cód. Civ.)

Esta disposición es basada en el criterio savigniano, estudiado anteriormente, que es contemplado por el (art. 1980, 1977 Cód. Civ.) en antinomia con el 1981. Nuestra legislación la resuelve adoptando el criterio savigniano primando éste por razones históricas y por la mayor garantía para el

acreedor y por el contexto jurídico más positivo.

Excepción de lo anteriormente dispuesto sería el caso en que el codeudor está obligado, para con su acreedor, proporcionalmente, a su haber hereditario o cuota correspondiente, del monto total de la cláusula contravenida. Por ejemplo: constituyo una servidumbre a favor de X persona, Ilegal el momento de la muerte de X, y también muero yo; de nosotros dos, cada uno deja 3 herederos. En el escrito de la constitución de la servidumbre estipulamos que por la interrupción del paso se incurre en una pena con un tanto de indemnización. Uno de mis herederos impide a uno de los coherederos de la X persona, que pase, entonces éste, mi heredero, va a pagar proporcionalmente a la cuota hereditaria, porque los otros herederos de X persona han sido interrumpidos en el paso, sólo se deberá la pena proporcional-mente, aunque sea indivisible la obligación como lo es la servidumbre. En un principio hay unidad, pero se formó la pluralidad por la muerte de la persona, (art. 1995 Cód. Civ.)

Otro caso: Somos 3 comuneros, le concedemos servidumbre a otros 3 comuneros, que dueños de una propiedad quedan encerrados. Estipulamos que si hay interrupción en el uso de la servidumbre, nosotros, los dueños del predio sirviente, le vamos a pagar una pena de determinada cantidad de dinero; viene uno de nosotros y le impide el paso a uno de los 3 comuneros, entonces va a pagar, el interruptor culpable, proporcional-mente la pena, en virtud de la pena estipulada; es por el cambio a pluralidad de propiedades.

En las obligaciones divisibles:

El supuesto principal es divisible. Son dos casos:

a) El supuesto principal es que la obligación principal es divisible, por ejemplo: estoy obligado a entregarle a X persona 300 quintales de café maragogipe, estipulando la pena que si falto o hay retardo, pago parcial o total el incumplimiento; Me muero y mis herederos no cumplen, entonces cada uno de mis herederos va a pagar 100 quintales, porque la obligación principal es divisible; si pagan dos de los tres herederos, ese tercer heredero que no cumple va a pagar la tercera parte de la pena, en caso de que se haya .pactado así.

b) Puede haber un pacto con esta persona de que le pagaré 300 quintales de café, y que en caso de faltar, le pagarán mis herederos. Esta persona les va a cobrar los 300 quintales a cualquiera de ellos; si no los pagan, incurren en la pena, porque hubo indivisibilidad, (art. 1996 Cód. Civ.)

También es divisible cuando se estipula una pena, y el pago de esa pena se va a garantizar con una hipoteca. No es que esté hipotecando la pena. Es divisible la obligación, pero no es divisible la hipoteca, porque ésta es objetiva y su función es garantizar el pago del todo y cada una de las partes. Entonces la pena no es !a hipoteca, sino que la garantía de la pena.

determinada, si yo no cumplo con la obligación, le voy a pagar una pena de 10,000 córdobas, para garantizar el pago de esa pena, le hipoteco mi casa de habitación. En el caso de que fuésemos dos constructores, e hipotecamos un bien que tenemos a medias, no cumplimos, tal vez sólo uno cumplió, entonces se puede exigir la pena en todo el inmueble, y subastarlo.