Obra citada, pág 411 35 Obra citada, pág 126.

36 Die Nichtigkeitsbesehwerde als alleiniges Rechtsmittel höchster lnstanz (Berlin, 1861). Sobre este libro y sobre el de Leue véase Mittermaier, Recensión en “C. A.”, XLIV, pág. 298.

37 Obra cit., pág. 303.

38 Obra citada, II, § 275, pág. 649.

39 Escrito citado. Las críticas que este autor hace a la Casación francesa son notables y todas inspiradas en reprochar al instituto no haber dado completo desarrollo a aquella finalidad política que constituye su base. Para hacerlo, según Gerau, la decisión de la Casación debería tener fuerza de interpretación auténtica; el recurso no debería dejarse al arbitrio de las partes, ni limitado a las solas sentencias en dernier ressort; y los motivos de casación deberían estable- cerse con el único criterio de mantener la unidad del derecho, esto es, excluyendo los errores inprocedendo (véase, anteriormente, ns. 173 y sigs.).

que el sistema más de acuerdo con la tradición alemana era el de un tribunal supremo de tercera instancia, integrado con la institución del recurso en interés de la ley. Pero el escritor que mayormente contribuyó a vulgarizar en la doctrina alemana el conocimiento de la Casación francesa, y que varias veces, después de haber discutido los méritos y los defectos del instituto, combatió su aplicación en Alemania, fué Mittermaier, quien examinó constantemente el problema desde el punto de vista de la posibilidad práctica de obtener la uniformidad de la jurisprudencia; ya en 183240 _{se declaraba contrario a la introducción de la ca-}

sación en Germania, porque faltaba allí para alcanzar la uniforme interpretación jurisprudencial el presupuesto necesario de la legislación única; pero afirmaba que el sistema mejor para lograr tal uniformidad habría sido, en todo caso, un tribunal supremo de tercera instancia, al cual las partes pudieran recurrir por violación de ley sin límites de summa gravaminis, y con la institución subsidiaria del recurso en interés de la ley. Esta idea continuó sosteniéndola Mittermaier en años sucesivos en el Archivo para la práctica civil, en el que recogía noticias de legislación comparada sobre el funcionamiento de la Casación en Francia y en los países que habían adoptado el instituto francés41_{; y la confirmó una última vez}

en 1861, cuando, examinando la posibilidad de obtener en Germania la unifica- ción de la jurisprudencia, trató de demostrar que ni siquiera en Francia la Cour de Cassation había llegado a alcanzar plenamente este propósito, y que mucho menos habría podido alcanzarlo en los países alemanes, en los que faltaba todavía un código único de derecho sustancial42_.

207. — El sistema de la Casación francesa, que en Germania fué conoci- do, desde los primeros decenios del 1800, a través de los dos medios que hemos indicado de la experiencia práctica y de los estudios de legislación comparada, pudo aparecer a las mentalidades alemanas habituadas al proceso del derecho co- mún, como la combinación de dos institutos que se integraban recíprocamente, el uno: el recours en Cassation, perteneciente al derecho procesal; el otro: la recour de Cassation, perteneciente al ordenamiento judicial; y estos dos institutos, en el análisis realizado sobre criterios estrictamente procesales, pudieron ser disociados y aislados, y suscitar imitaciones puramente extrínsecas en las legislaciones parti- culares alemanas, el primero como una forma de querella de nulidad, el segundo 40 Deroqemeine devts. burg. Prozess in Vergleichung mii dein preuss. und franz Civilverfahren, III. Beitrag (2.ª ed., Bonn,

1832), págs. 140 y sigs.

41 “C. A.”, XL, pág. 103; XLI, págs. 71, 228, 229; XLIV, pág. 286; XLIX, pág. 331; L, págs. 94 y 95 (examen del sistema italiano). En cuanto a las críticas de Mittermaier a los proyectos de reformas procesales de las legislaciones parti culares germánicas, véanse las notas a los as. siguientes.

42 Der gegenwürtige Stand der Leistungen der Gesetrgebung und Wissen schaft auf den Gebiete des Civilprocesswesens, insbe-

sondere der Stand der Erf ahrungenüber Errichtung emes oersien Gerichtshof für Deuischland en “C. A.”, XLIV, (1861),

como una forma de tribunal supremo destinado a conocer solamente de las que- rellas de nulidad.

Pero no solamente por su externa construcción procesal el sistema fran- cés de la Casación fué estudiado e imitado en Germania: hemos visto, por el contrario, que la doctrina alemana, aun sin darse cuenta de un modo claro de la evolución llevada a cabo en Francia por el instituto, sin embargo comprendió bien que el mismo tenía en sí una finalidad eminentemente política diversa de aquella propia de los órganos de la justicia, y no descuidó tomar en consideración su aptitud práctica para alcanzar la uniforme interpretación del derecho objetivo. Se comprendía en Germania, donde, desde 1849, se había consagrado en un texto la aspiración nacional a la unificación del derecho objetivo sustancial43_,

que tal unificación, una vez realizada, habría sido prácticamente vana si no se hubiera logrado hacerla respetar en la jurisprudencia de los tribunales. A la Casa- ción francesa, la cual, por la demostración hecha en su patria, parecía un medio idóneo para garantizar la uniformidad de la jurisprudencia, se dirigían, por con- siguiente, con vivo interés los juristas alemanes, en la esperanza de encontrar en ella la respuesta a la necesidad de una uniforme interpretación jurisprudencial del derecho, que desde 1860 encontraba su expresión en los votos de los congresos jurídicos44_{, y que debía dar lugar en 1871, como primer paso, a la creación de un}

tribunal supremo de comercio en Lipsia45_.

Así, el sistema francés de la Casación era contemplado en Germania no sólo desde el punto de vista estrictamente procesal, sino también desde el, mucho más importante, de su eficacia sobre la uniformidad de la jurisprudencia; y, en correspondencia con esta duplicidad del punto de vista desde el cual fué conside- rado el instituto, fueron diversos los influjos que el mismo ejerció sobre las varias legislaciones de los Estados germanos, algunas de las cuales imitaron solamente la estructura formal sin ocuparse de sus propósitos intrínsecos, mientras otras, que comprendieron mejor en qué consistía la originalidad del instituto, lo acogieron en su totalidad y derivaron de él nuevas normas encaminadas, aunque con diver- sos medios, a alcanzar los mismos fines.

Las legislaciones procesales germánicas anteriores a la legislación unitaria del Imperio, pueden, en sus relaciones con la Casación, dividirse, pues, en cuatro grupos:

a) aquellas que no aceptan la Casación;

43 Reiohtsverfassung, 28 marzo 1849, § 64: véase Wach, Handbuch, pág. 136. 44 Véase Mittermaier, en “C. A.”, XLIV, 286.

b) aquellas que imitan en parte su construcción formal, sin comprender el significado político de la misma;

c) aquellas que, comprendiendo su significado político, aceptan el instituto en su totalidad;

d) aquellas que, comprendiendo su significado político, aceptan el instituto sólo en parte, modificándolo con normas tomadas del proceso de derecho común.

208. —No pretendo analizar una por una todas las legislaciones que inte- gran estos cuatro grupos; me limitaré solamente a poner algún ejemplo respecto de cada grupo en los que típicamente aparezcan los caracteres señalados como base de la división.

a) Como ejemplo del primer grupo puede citarse el Reglamento procesal civil de Baden, de 18 de marzo de 186446_{, el cual, no obstante haberse manifes-}

tado durante los trabajos parlamentarios una fuerte corriente favorable a la Ca- sación47_{, conservó el sistema germánico de la Tercera instancia, con un Tribunal}

supremo al cual se recurría por medio de un Oberappellation, limitada por una summa gravaminis (§ 1182), por bajo de la cual aquélla era admisible sólo por vicios procesales, en función, por consiguiente, de querella de nulidad48_.

b) Ejemplo típico del segundo grupo es el Reglamento procesal civil de Hannover, de 18 de noviembre de 185049_{, el cual, contra las sentencias de se-}

gundo grado emanadas de los Tribunales superiores (Obergerichte), estableció, en lugar de la revisión, la querella de nulidad, utilizable solamente por determinados errores in procedendo (§ 431) ante una Kassationshof formada con los miembros del Tribunal supremo (Oberappellationsgericht)50_{. Se sustituía así, siguiendo el ejem-}

plo francés, el principio del doble grado al de la Tercera instancia, y se instituía por encima de los demás un organismo destinado a conocer no el mérito de las causas ya decididas en dos estadios procesales, sino solamente especiales mo- tivos de nulidad. Formalmente, pues, este sistema semejaba al de la Casación francesa; pero en realidad reproducía solamente su construcción exterior, ya que 46 Acerca del cual véase Wach, Handbuch, 141.

47 Harrasowsny, Rechtsmittel, págs. 372-373, ofrece un resumen de las discusiones que se desarrollaron en relación al tema ante las Cámaras de Baden. Los mantenedores de la Casación afirmaban que la Tercera instancia no se concha con el principio de la oralidad; pero los opositores hacían notar la dificultad de la distinción, sobre la cual se base la Casación, entre cuestiones de derecho y cuestiones de hecho.

48 Kraevell, pág. 173; Harrasowsky, loc. cit. El Reglamento procesal de enero de 1831 (§ 1175-1177) limitaba la

Appellation y la Oberappdllation a una summa, pero también por bajo de ésta admitía su utilización por determinados

motivos (Linde, II, 670). Sobre la oportunidad de introducir la Casación se discutió en Baden también cal 849 (véase Mittermaier, en “C. A.”, XXXII, págs. 264-267; XLV, pág. 229).

49 Wach, Handuch, 138.

50 Kraevell, Autoritüt, pág. 171; Harrasowsky, 379; Mittermaier en “C. A.”, XLI, pág. 72 y XLIV, pág. 302. Sobre el proyecto de este Código y del correspondiente ordenamiento judicial véase Mittermaier, en “C. A.”, XXXII, pág. 259.

los motivos de nulidad por los cuales se podía recurrir al supremo órgano de Casación eran sólo errores in procedendo, las llamadas nulidades insanables del derecho común51 _{que no guardaban ninguna relación con la finalidad de uni-}

ficar la jurisprudencia. El carácter político del instituto francés quedaba, pues, completamente descuidado; y se adoptaba su conformación procesal solamente porque la misma permitía el aligeramiento del Tribunal supremo de un gran número de causas, que otras legislaciones trataban de obtener condicionando la Tercera instancia a la existencia de una summa revisionis, o a la inexistencia de una doble sentencia conforme52_{. Es, pues, notable que el Código de Hannover,}

aun descuidando el lado más significativo de la Casación francesa, admitía, sin embargo, que la querella de nulidad pudiera ser ejercitado también en interés de la ley, o sea de oficio53_.

c) Entre las legislaciones procesales de los Estados germanos, la que más fielmente se atuvo al modelo francés fué la bávara; el Reglamento procesal civil de Baviera, de febrero de 1869, acogió en efecto en su integridad el recurso de casación, utilizable contra las sentencias pronunciadas en última instancia por los mismos motivos por los cuales se admitía en Francia, esto es, por error de derecho in iudicando (art. 788, n. 7: “si la decisión se funda sobre violación, falsa interpretación, o inexacta aplicación de una norma jurídica (Rechtsregel)”) y por determinados vicios procesales; este recurso debía ser llevado al Tribunal supremo de Casación (Kassationshof)54 _{que, si lo acogía se limitaba a anular la}

sentencia denunciada sin decidir en cuanto al mérito (art. 815) ; en el caso de se- gundo recurso por los mismos motivos, la Corte de casación deliberaba en sesión plenana, y, si la causa estaba en situación de ello, decidía en cuanto al mérito: de no ser así, en caso de segundo rinvio, su opinión formaba estado frente al nuevo juez. No existía depósito preventivo de multa, pero ésta se podía hacer pagar al recurrente en caso de rechazo (art. 813); no había procedimiento introductivo, ni recurso en interés de la ley55_.

51 Wach, Handbuch, 140, al final. En el derecho más antiguo de Hannover la querella de nulidad se admitía también por error in indicando wider Piares Recht, O sea contra rnanifestiSSiflIG jura (Linde, II, 592-593); pero en el Regla- mento procesal para los tribunales inferiores (P. O. für die ljTntergerichte), de 5 de octubre de 1827, la nulidad se restringió a los solos vicios procesales (Linde, id., 594). Así también por la ley de 23 de abril de 1822 de Nassau, §

§ 22 y 100 (Linde, II, 614; Mittermater, en “C. A.”, VI, págs. 20-24); Gerichtsordivung de 15 de mayo de 1834

para Kiel, § 77 (Mittermaier, en “C. A.”, XIX, 451); Ley de 20 de febrero de 1834 de Schwarzburg-SOnderhausen (Mittermaier, en “C. A.”, XVII, 290); Ley de 12 de abril de 1859 para el principado de Lippe (Mittermaier, en “C. A.”, XLIII, 406).

52 Véase, acerca de estas medidas, Linde, Rechtsmitiel, I, § § 78 y sigs.; Rarrasowsky, Rechtsmittel, págs. 370 y sigs. 53 Harrasowsky, Rechtsm., pág. 379. No parece, sin embargo, que en Hannover la querella de nulidad tuviese mucha

importancia y amplio uso práctico: vease Leonhardt, Das Civiiprozessverfahren des Königr. Hannover (Hannover, 1861), pág. 170, con estadísticas (citados por Mittermaier en “C. A.”, XLIV, 302 y sigs.).

54 En cuanto a la historia del Tribunal supremo de Baviera véase Jaeger, Das oberste Landesgericht en “D. J. Z.”, 1911,