SOBRE LA NO OBSERVANCIA DEL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JURISDICCIONAL.

Que, el argumento de ELECTROANDES se centra en demostrar que ante la existencia de un proceso administrativo debió haber sido notificado a fin de exponer la opinión que le merece la forma y fondo de tal procedimiento. Ha señalado que, al no habérsele notificado, se ha violado el debido proceso, lo que, a su vez, motiva la nulidad de la Resolución 003;

Que, en cuanto a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 2384-2004-AA/TC citada por la empresa impugnante, cabe señalar que este Consejo Directivo coincide plenamente con lo señalado por el Tribunal Constitucional, en el sentido de que el debido proceso y tutela jurisdiccional son criterios a cumplirse en todos los procedimientos administrativos. En este sentido, cabe analizar, en principio, si la Resolución 003 es producto de un procedimiento administrativo nuevo o si constituye un acto aclaratorio respecto de un procedimiento administrativo regular iniciado y culminado anteriormente;

Que, al respecto, el Artículo 29 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, establece:

“Artículo 29.- Definición de Procedimiento Administrativo.- Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados”

Que, sobre el particular, el jurista argentino DROMI, define el procedimiento administrativo, como el “conducto por el que transita en términos de derecho la actuación administrativa”1. Por su parte Gustavo Bacacorzo señala que, “implica las formalidades y trámites que deben cumplir la Administración (en el ejercicio de su función) y los administrados. La finalidad del procedimiento administrativo es la expedición o emisión por parte de la entidad, de un acto administrativo. En otras palabras, el procedimiento administrativo es el conjunto integrado en forma coordinada por actuaciones procesales dirigidas a un fin: emitir el acto administrativo y que ha sido propiciado por los sujetos (administrados) partícipes, a su vez, del procedimiento”.2;

Que, tal como se ha señalado en el punto 4.1 de la presente resolución, el OSINERG, a raíz de la solicitud de ETESELVA de fijar tarifas y compensaciones a su SST - dentro del cual se encontraba el Autotransformador 220/138 kV-, inició el procedimiento administrativo respectivo que condujo a la emisión de la Resolución 195, habiéndose efectuado todas las etapas establecidas en la normatividad, que traen consigo el cumplimiento a los principios de transparencia y debido proceso. La decisión de OSINERG se encuentra plasmada en lo es- tablecido, tanto en la Resolución 195, como en las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración que ella motivó;

Que, en esencia, en dicha oportunidad se fijó la compensación mensual a ser percibida por ETESELVA. Asimismo, se señaló que las compensaciones correspondientes a LAS INSTALACIONES que incluye el autotransformador 220/138 kV en Tingo María, deberían ser pagadas por los titulares de las centrales de generación del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional, en función del uso físico;

Que, de acuerdo a la propia Resolución 003, en el Informe 063A que formó parte de la Resolución 195, se incurrió en error material al señalar que, durante el período comprendido entre el 23 de diciembre de 1999 y el 30 de abril del 2001, existió un flujo preponderante de energía en un 92% a través de las instalaciones del Autotransformador 220/138 kV de la subestación;

1 _{DROMI: “Derecho Administrativo”. Edición Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995 página 760.} 2 _{BACACORZO, Gustavo “Comentarios Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General”}

Que, dicho error fue corregido en forma explícita por OSINERG, en el Informe OSINERG-GART-DGT-005-2004 que forma parte de la Resolución 036, señalándose: “Cabe

destacar que en el Informe 063A, se consignó un flujo preponderante para este autotransformador, igual al 92% en lugar de un porcentaje de 52% como corresponde; sin embargo, la asignación de las responsabilidades de pago a los generadores se mantiene, por cuanto los criterios para dicha asignación, descritos en los ítems anteriores, son los mismos sobre los que se ha basado en el Informe 063A” (el subrayado es nuestro);

Que, la Resolución 036 declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por ETESELVA y la Resolución 038-2004-OS/CD declaró infundado el recurso de reconsideración de ELECTROANDES, no habiéndose producido ningún cambio de decisión, de parte de la autoridad administrativa, que modifique lo aprobado o resuelto en la Resolución 195;

Que, ETESELVA, en aplicación del Artículo 30 del Reglamento General de OSINERG, solicitó a este organismo que establezca la correcta interpretación de las Resoluciones 195 y 036, en lo referente a la responsabilidad de pago por el uso del autotransformador de su propiedad, en el Período, toda vez que se había originado una discrepancia interpretativa con ELECTROANDES, al respecto;

Que, teniendo en cuenta que no se produjo ningún cambio de criterio o decisión, por parte de OSINERG, que modifique lo aprobado o resuelto, tanto en la Resolución 195, como incluso en la Resolución 036, ni en ninguna de aquellas que resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos en dicha oportunidad; en la Resolución 003 y en su Informe OSINERG-GART-DGT-003-2005, se señala claramente:

"el OSINERG, (...) procedió a rectificar el error cometido en el informe 063A, sin alterar en lo sustancial el contenido de la decisión que ya había adoptado con la Resolución 195. en el sentido que los responsables del pago de las compensaciones correspondientes a ETESELVA por el uso del autotransformador, recaía en la totalidad de los generadores que la usaron, tal como quedó precisado en el Informe 063A que sustenta y forma parte de dicha Resolución 195. Así, se cumplió con extrema precisión todos los supuestos exigidos por el numeral 201.1 del Artículo 201 de la LPAG" (el subrayado es nuestro)

Que, ello se ratifica en lo señalado en el Informe OSINERG-GART-DGT-019-2005 que forma parte del análisis del presente recurso de reconsideración, el mismo que señala que, desde el punto de vista técnico, la Resolución 003 no altera el contenido mismo de la regu- lación y/o disposición normativa dada por el OSINERG mediante las Resoluciones 195 y 036, sino sólo se efectúa una aclaración sobre su aplicación o interpretación;

Que, en conclusión la Resolución 003 no cambió ningún criterio ni modificó lo fijado, aprobado o resuelto, tanto en la Resolución 195, como en la Resolución 036; sino precisó lo que fue producto de aclaración en la Resolución 036, respecto del error que contenía el Infor- me 063A de la Resolución 195. Por ende, no existe un nuevo procedimiento administrado originado con la solicitud de aclaración de ETESELVA y que motivó la Resolución 003, sino un acto administrativo que aclara lo aprobado en un procedimiento administrativo regular y que se inició con la solicitud de ETESELVA para que se fijen las tarifas y compensaciones en algunas de sus líneas, por el Período, y que culminó tiempo atrás con las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos contra la Resolución 195; aclaración que constituye una facultad establecida en el Artículo 30 del Reglamento General de OSINERG, el cual señala que "En caso de surgir una discrepancia sobre la interpretación o aplicación en un

caso particular, de una regulación y/o disposición normativa dictada por OSINERG, la ENTIDAD afectada podrá cuestionar dicha interpretación o aplicación ante el Consejo Directivo...". La facultad concedida al Consejo Directivo de aclarar sus propias resoluciones,

está contenida dentro del concepto de Interpretación Auténtica, esto es la interpretación que la realiza el mismo órgano del cual emana la resolución regulatoria;

Que, como consecuencia de lo anterior, es decir, al no haberse iniciado un proceso administrativo nuevo, no se ha violado el debido proceso ni el principio de transparencia, al no

haberse notificado de la solicitud de ETESELVA que motivó la aclaración hecha por OSINERG; por cuanto la naturaleza jurídica de una resolución aclaratoria no implica, de modo alguno, la toma de una nueva decisión de la autoridad, que afecte los intereses o derechos de los administrados. Debe recalcarse que, lo que se decidió y que pudo implicar la afectación de algún interés o derecho, fue analizado, comentado e incluso cuestionado por los administrados en el proceso administrativo originado para decidir las tarifas y compensaciones a ser pagadas a ETESELVA por sus líneas de transmisión y su autotransformador, decisión tomada muchos meses atrás y que no ha sido materia de modificación alguna; no existiendo decisión o cambio de criterio nuevo en la Resolución 003;

Que, no se ha llevado a cabo un proceso administrativo sino que se ha desarrollado una facultad concedida al regulador por el artículo 30 de su Reglamento General, que lo faculta a establecer la correcta interpretación de disposiciones regulatorias expedidas dentro de un procedimiento administrativo regular;

Que, a este respecto, es necesario mencionar que la atribución interpretativa concedida por la Ley al OSINERG, no constituye un exceso atributivo, sino una vía que permite aclarar conceptos que pudieran no haber quedado del todo claros para los administrados en las correspondientes resoluciones regulatorias, sin necesidad de recurrir a un nuevo procedimiento administrativo que, de por sí, retardaría innecesariamente la interpretación requerida;

Que, en conclusión, el acto administrativo dictado por el OSINERG (Resolución OSINERG 003) al no constituir procedimiento administrativo, no viola el principio del debido proceso y la tutela jurisdiccional, derechos de los administrados propios de tales procedimientos administrativos.

4.3 SOBRE SI LA RESOLUCIÓN 003 CONTRAVIENE LOS PRINCIPIOS DE