Orden público interno: las normas imperativas simples u ordinarias.

En el Derecho privado interno o nacional, el respeto al orden público contractual se garantiza mediante normas imperativas no susceptibles de ser derogadas por las partes en uso de su autonomía de la voluntad (art. 1255 CC2_{). En principio, estas normas imperativas} están dirigidas a regular los contratos internos. Sin embargo, también interesan al Derecho internacional privado, que suele referirse a ellas con el término de normas materiales imperativas simples u ordinarias, para poder distinguirlas de otro tipo de normas imperativas de naturaleza predominantemente publico-administrativa que sólo afectan a los contratos internacionales incluidos dentro de su ámbito de aplicación espacial (leyes de policía), y a las que me referiré más adelante.

La aplicación de las normas imperativas simples tanto a los contratos internos como a los contratos internacionales, requiere algunas precisiones.

Por contrato interno se entiende aquel cuyos elementos (las partes, el objeto y las circunstancias de su celebración, desarrollo o ejecución) están vinculados a un único ordenamiento jurídico. Esta noción también incluye los contratos en que el único elemento “extranjero” es la elección por las partes de una ley extranjera. En este caso, la elección efectuada tiene un valor puramente contractual ya que no puede impedir la aplicación de las normas imperativas del ordenamiento con el cual el contrato se halla exclusivamente vinculado. Sólo el derecho dispositivo de dicho Estado (el destinado a suplir la ausencia de regulación o los vacios en el contenido negocial acordado por las partes) puede ser desplazado o sustituido por el derecho dispositivo de la ley extranjera elegida por las partes3_.

2 Según el art. 1255 del CC “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”

3 El art. 3(3) del Reglamento “Roma I” se refiere expresamente a este supuesto: “Cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación estén localizados en el momento de la elección en un país distinto de aquel cuya ley se elige, la elección de las partes no impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país que no puedan excluirse mediante acuerdo”

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En los contratos internacionales (vinculados objetivamente a dos o más Estados) las normas imperativas simples que las partes deben respetar son las de la ley designada por la norma de conflicto (lex contractus): ley elegida por las partes y, en su defecto, ley designada por el legislador. En los contratos internacionales, la libertad de que gozan los particulares para determinar la ley aplicable (incluida la ley de un Estado no vinculado al contrato), les permite elegir el marco regulador que consideren más apropiado a sus intereses, a la finalidad perseguida y a las características del contrato en cuestión. A diferencia de lo que sucede en los contratos internos, la elección de ley por las partes no sólo desplazan el derecho dispositivo, sino también las normas imperativas simples de la ley estatal que resultaría aplicable en defecto de dicha elección (ley objetivamente aplicable). Este resultado, sin embargo, sufre algunas restricciones, en los contratos en que no existe una simetría informativa o un equilibrio en la posición negociadora de las partes (básicamente en los contratos entre profesionales y consumidores y contratos entre empresarios y trabajadores)4_{. Basta referirse a las normas de conflicto del Reglamento (CE) núm. 593/2008} sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales de 17 junio 2008 (en adelante Reglamento “Roma I”) en materia de contratos de consumo (art. 6), contratos de seguros (art. 7) y contratos individuales de trabajo ( art. 8).

Los arts. 6.2 y 8.1 del Reglamento “Roma I” condicionan la elección de ley por las partes a que el resultado al que conduce su aplicación no prive al consumidor o, en su caso, al trabajador, de la protección que le proporcionan las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo (con clara referencia a las normas imperativas simples u ordinarias) de la ley que sería aplicable en defecto de dicha elección: la ley de la residencia habitual del consumidor5 _{y la ley del país en el cual o a partir del cual, el trabajador realiza} habitualmente su trabajo 6, _{respectivamente.}

En los contratos de seguros la determinación de la ley aplicable y el mecanismo de protección del asegurado resulta más complejo. La presencia de normas de conflicto en algunas Directivas europeas sobre seguros (arts. 7 y 8 de la Directiva 88/357/CEE

4 . En estos casos cuando una de las partes no está en condiciones de escoger la solución mejor para ella se está ante un “fallo del mercado” que requiere la intervención del legislador limitando la autonomía de la voluntad. (VIRGOS SORIANO y GARCIMARTIN ALFEREZ, 2004, p. 7 )

5 Según el art. 6. 1 del Reglamento “Roma I”, la ley aplicable a falta de elección de ley por las partes es la ley del país de la residencia habitual del consumidor, siempre que se trate de un consumidor pasivo (es decir, cuando el contrato se ha celebrado en el marco de las actividades comerciales o profesionales que el profesional ejerce en el país de la residencia habitual del consumidor o de las actividades que el profesional dirige, por cualquier medio a ese país o a distintos países incluido el de la residencia habitual del consumidor).

6 Según el art. 8.2 del Reglamento “Roma I” la ley aplicable a falta de elección de ley por las partes es básicamente la del país con el cual, o en su defecto, a partir del cual el trabajador realiza su trabajo habitualmente.

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aplicable a los contratos de “seguros distintos del seguro de vida”7 _{y art. 32 de la Directiva} 2002/83/CE aplicable a los contratos de “seguro de vida”8_{) junto con la norma de conflicto} especifica del Reglamento “Roma I” (art. 7), plantea la cuestión de la delimitación de su respectivo ámbito de aplicación. Así mismo, el conflicto entre el interés de las compañías aseguradoras a que todos su contratos se rijan por una misma ley (la del país donde están establecidas) con independencia del lugar de situación del riesgo y de la residencia habitual del asegurado, por un lado y el interés del tomador del seguro de que se aplique la ley de su residencia habitual (que suele coincidir con el país de situación del riesgo) por otro, se resuelve mediante respuestas conflictuales más matizadas que las previstas en las normas de conflicto sobre contratos de consumo y contratos individuales de trabajo.

Con anterioridad a la adopción del Reglamento “Roma I”, la presencia de normas de conflicto en las Directivas europeas aplicables a los contratos de seguros y la ausencia de una norma de conflicto específica en el Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales de 19 junio 1980 (en adelante Convenio de Roma 1980) obligaba a distinguir tres situaciones distintas en función del lugar de situación del riesgo: i) los contratos de seguros que cubrían riesgos situados fuera del territorio de la Unión europea se regían por las normas de conflicto generales del Convenio de Roma 1980 (arts. 3 y 4); mientras que los que cubrían riesgos situados en el territorio de los Estados miembros quedaban expresamente excluidos de su ámbito material de aplicación (art. 1.3); ii) Los contratos de seguros en los que tanto el riesgo cubierto como el establecimiento del asegurador estaban situados en la Unión Europea9, se regían por las normas de conflicto adoptadas por cada Estado miembro en transposición de las Directivas sobre contratos de seguro a las que se ha hecho referencia (Directiva 88/357/CEE y Directiva 2002/83/CE) 10; y iii) Los contratos en que el riesgo estaba situado en el territorio de la UE y el asegurador era un prestador de servicios establecido en un tercer Estado, la ley aplicable se determinaba por las normas de conflicto nacionales al no existir, en estos casos, una solución armonizada a nivel europeo.

Este esquema se ha visto simplificado tras la sustitución del Convenio de Roma 1980 por el Reglamento “Roma I” y la introducción en este último de una norma de conflicto específica en el art. 7. El ámbito de aplicación de este artículo es distinto según que el contrato cubra o no un gran riesgo. El art. 7 se aplica a los contratos de seguros que cubren un gran riesgo con independencia de si dicho riesgo está o no localizado en un Estado miembro. En los demás contratos de seguros el art. 7 sólo se aplica cuando el riesgo se localiza en el

7 Segunda Directiva 88/357/CEE de 22 junio 1988 sobre “seguros distintos del seguro de vida, ”(DO L 172 de 4 .7. 1988) modificada y completada por la tercera Directiva 92/49/CEE de 18 junio 1992 ( DO L 288 de 11 .8. 1992 )

8 Directiva 2002/83/CE de sobre “seguros de vida” de 5 noviembre 2002 (DO L 345 de 19.12.2002). 9 Esta doble condición (situación del riesgo y establecimiento del asegurador en la Unión Europea) obedece a que la finalidad de las Directivas que contienen normas de conflicto en materia de contratos persiguen un doble objetivo: facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestación de servicios a las empresas establecidas en un Estado miembro que cubran riesgos situados en otro Estado miembro y definir “normas mínimas” de protección del asegurado, como se tendrá ocasión de comprobar en la segunda parte del presente estudio.

10 En España, los arts. 107 y 108 de la Ley española 50/1980 de 8 de octubre, de contrato de seguro (BOE, nº. 250, de 17 .10. 1980)

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territorio de uno o más Estados miembros. Cuando el contrato de seguros no cubre un gran riesgo y éste se localiza en un tercer Estado se aplican las normas de conflicto generales de los arts. 3 y 4 del Reglamento ”Roma I”. Conforme a estos criterios, puede producirse un solapamiento del art. 7 del Reglamento y de las normas de conflicto de las Directivas comunitarias, cuando el establecimiento del asegurador y la totalidad o una parte de los riesgos cubiertos están situados en uno o más Estados miembros. En estos casos, y conforme a los dispuesto en el art. 23 11, _{la norma de conflicto del art. 7 del Reglamento} “Roma I” prevalece sobre las normas de conflicto de las Directivas comunitarias (arts. 7 y 8 de la Directiva 88/357/CEE y art. 32 de la Directiva 2002/83/CE)12 _.

Respecto al mecanismo de protección del asegurado, el art. 7 del Reglamento “Roma I” difiere de la protección que los arts. 6 y 8 ofrecen al consumidor y al trabajador, respectivamente. La tensión, entre la libertad de elección ley por las partes y el respeto a las normas imperativas protectoras de la parte débil que subyace en todas estas normas de conflicto, se resuelve de distinto modo. En los contratos de seguros de grandes riesgos (seguros por daños a vehículos ferroviarios, aéreos y marítimos y a las mercancías y equipajes transportado; riesgos de crédito y de caución vinculados a una actividad comercial del tomador del seguro, entre otros) la capacidad económica y negociadora del tomador del seguro hacen innecesario ofrecerle una especial protección. En estos casos, el art. 7.2 respeta la libertad de elección de ley en los términos previstos en la norma de conflicto general del art. 3 y , en su defecto, declara aplicable la ley del país de la residencia habitual del asegurador (conexión que favorece al asegurador al permitirle prestar sus servicios de acuerdo con un única ley ). Por el contrario, en los demás contratos de seguros (seguros que cubren riesgos de masa —los tomadores son particulares o pequeñas empresas— y seguros de vida) la elección de ley por las partes se encuentra considerablemente limitada. Las partes sólo pueden elegir una de las leyes expresamente previstas por el legislador en el art. 7. 3, párrafo. 1º. Básicamente, la ley del Estado miembro en que se localice el riesgo en el momento de la celebración del contrato, la ley de la residencia habitual del tomador del seguro y, en los seguros de vida, la ley del Estado miembro de la nacionalidad del asegurado. Si las partes no eligen ninguna de estas leyes, la ley aplicable es la del Estado miembro en el que se localice el riesgo en el momento de la celebración del contrato. En la práctica, tanto si las partes hacen uso del escaso margen de libertad de elección que les permite el art. 7.3, como si no lo hacen, la ley que resultará

11 _{Art. 23 del Reglamento “Roma I”: “Relaciones con otras disposiciones del Derecho comunitario. Con} excepción del art. 7º, el presente Reglamento se entenderá sin perjuicio de la aplicación de disposiciones del Derecho comunitario que, en materias concretas, regulen las normas de conflicto de leyes relativas a las obligaciones contractuales”

12 Esta prevalencia del art. 7 del Reglamento “Roma I” se extiende a las normas de conflicto nacionales adoptadas en transposición de las Directivas comunitarias en materia de contratos de seguros. Por este motivo, cabe considerar que el carácter preferente que el art. 109 de la Ley española 50/1980 del 8 de octubre del contrato de seguros, atribuye a los artículos 107 y 108 de esta ley respecto de las normas de conflicto generales en materia de obligaciones contractuales (que en España no son otras que las del Reglamento “Roma I”) contradice lo dispuesto en el art. 23 del Reglamento.

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aplicable en la mayoría de los casos, será la ley del Estado en el que se localice el riesgo en el momento de la celebración del contrato, ya que en los contratos que cubren riesgos “de masa” y seguros de vida, dicho Estado suele coincidir con el Estado de la residencia habitual del tomador del seguro. A la vista de este resultado, cabe considerar que el principio de favor debilis está presente en el art. 7 aunque con menor fuerza que en las normas de conflicto del art. 8 (contratos de consumo) y del art. 9 (contratos individuales de trabajo), al haberse limitado la posibilidad de elegir una ley que ofrezca al asegurado una mayor protección que la que le proporciona la ley de su residencia habitual.

Esta apreciación, sin embargo, no es del todo correcta, ya que no tiene en cuenta la posibilidad prevista en el párrafo, 2º del art 7.2 de que las partes gocen de una mayor libertad de elección de leyen los supuestos contemplados en las letras a), b) o e) del párrafo 1º de art. 1.3, si así lo permiten las normas de conflicto de la ley elegida por las partes13_. La posibilidad de que se amplíen “indirectamente” los márgenes de la autonomía conflictual fijados en el art. 7.3 párrafo 1º sin exigir al mismo tiempo que la ley elegida no prive al asegurado de la protección que le proporciona la ley del Estado miembro en el que se localice el riego o de la ley de su residencia habitual, contradice la finalidad protectora del asegurado frente a las cláusulas de elección de ley insertas en un contrato de adhesión, como es el contrato de seguros, no negociadas individualmente. Así mismo, la mencionada disposición es incoherente con el carácter universal del Reglamento “Roma I” (art. 2) del mismo modo que resulta impropia la admisión del reenvío, a pesar de que el art. 20 lo admita excepcionalmente, precisamente para “salvar la consistencia” con lo dispuesto en el art. 7.2 párrafo 2º 14_{. Si el Reglamento desplaza las normas de conflicto nacionales en} materia de obligaciones contractuales, incluidos los contratos de seguros, ¿qué sentido tiene la remisión a las normas de conflicto de la ley del Estado miembro elegida por las partes?. En definitiva, se trata de una disposición deudora de las Directivas comunitarias que contienen disposiciones análogas (art. 7. 1º d) de la Directiva 88/357/CEE y art. 32.1 de la Directiva 2002/83/CE) y que, si bien puede estar justificada en un marco de armonización de mínimos del derecho material y conflictual de los Estados miembros con el objeto de facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestación de servicios a las compañías de seguros, resulta incoherente cuando se inserta en un marco de normas de conflicto comunes e idénticas para todos los Estados como son las normas de conflicto del Reglamento “Roma I” y en él que de forma expresa se declara su carácter preferente respecto de las normas de conflicto de leyes del Derecho europeo derivado” (art. 23) 15

13 Los supuestos a los que se refiere el art. 7.2. párrafo 2º del Reglamento “Roma I” son :i) la ley del Estado miembro en que se localice el riesgo en el momento de la celebración del contrato; ii) la ley del país donde el tomador del seguro tenga su residencia habitual y iii) cuando el tomador del seguro ejerza una actividad comercial o industrial o una profesión liberal y el contrato de seguro cubra dos o más riesgos que estén relacionados con dichas actividades y estén situados en Estados miembros diferentes, la ley de cualquiera de los Estados miembros en cuestión o la ley del país en que el tomador del seguro tenga su residencia habitual.

14 GARCIMARTIN ALFÉREZ, 2008, ap. VII 15 Ver supra nota (11)

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