Peculado

El Art. 233 de la Constitución de la República, establece: “Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se

iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”.

En nuestra legislación el delito de peculado está señalado en el artículo Art. 278.-(Reformado por la Disposición Reformatoria Trigésima Séptima, núm. 1 del Código Orgánico Monetario y Financiero; R.O. 332-2S, 12-IX-2014; y, por el Art. 4 de la Ley s/n, R.O. 598-3S, 30-IX-2015) y que dispone: “….Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.

Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de terceras personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector público o bienes del sector público, cuando esto signifique lucro o incremento patrimonial, serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco a siete años.

La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se aprovechen económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de estudios, proyectos, informes, resoluciones y más documentos, calificados de secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hayan estado en su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo que ejercen o han ejercido.

Son responsables de peculado las o los funcionarios o servidores públicos, las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional que realicen actividades de intermediación financiera, así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración y vigilancia de estas entidades, que con abuso de las funciones propias de su cargo: a) dispongan fraudulentamente, se apropien o

distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos privados que los representen; b) hubiesen ejecutado dolosamente operaciones que disminuyan el activo o incrementen el pasivo de la entidad; o, c) dispongan de cualquier manera el congelamiento o retención arbitraria o generalizada de los fondos o depósitos en las instituciones del Sistema Financiero Nacional, causando directamente un perjuicio económico a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o dinero. En todos estos casos serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.

Si los sujetos descritos en el inciso precedente causan la quiebra fraudulenta de entidades del Sistema Financiero Nacional, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.

La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones, en perjuicio de la Institución Financiera, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.

La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el cometimiento de este ilícito y a la persona que preste su nombre para beneficio propio o de un tercero, aunque no posea las calidades previstas en el inciso anterior.

Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo público, todo cargo en entidad financiera o en entidades de la economía popular y solidaria que realicen intermediación financiera.” (Art. 278 COIP)

El peculado es uno de los delitos que está más ligado con la actividad pública por lo que se vuelve imprescindible que todo servidor público conozca los tres elementos que integran al mismo:

1.- Que se trate de funcionario público o bancario o de cooperativa, o de un encargado de un servicio público.

2.- Que hubiesen abusado en cualquier forma de los bienes, documentos o recursos pertinentes a tales entidades.

3.- Que hubiese cometido tales actos aprovechándose de que dichos bienes estuvieron en su poder, en virtud o en razón de su cargo.

Es necesario indicar que para el ejercicio de la acción penal, por los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, constituye un presupuesto de procedibilidad que exista un informe previo sobre indicios de la responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del Estado, cuando el objeto de la infracción sea recursos públicos.

En este contexto la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado en el artículo 65, 66 y 67 señalan: “….Cuando por actas o informes y, en general, por los resultados de la auditoría o de exámenes especiales practicados por servidores de la Contraloría General del Estado se establezcan indicios de responsabilidad penal, por los hechos a los que se refieren el artículo 257 del Código Penal, los artículos agregados a continuación de éste, y el artículo enumerado, agregado a continuación del artículo 296, que trata del enriquecimiento ilícito y otros delitos, se procederá de la siguiente manera: 1. El auditor Jefe de Equipo que interviniere en el examen de auditoría, previo visto bueno del supervisor, dará a conocer el informe respectivo al Contralor General o a sus delegados, quienes luego de aprobarlo lo remitirán al Ministerio Público, con la evidencia acumulada, el cual ejercitará la acción penal correspondiente de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Penal. Dichos informes también serán remitidos a las máximas autoridades de las instituciones auditadas;

2. El Fiscal de ser procedente resolverá el inicio de la instrucción en los términos señalados en el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal y solicitará al Juez las medidas cautelares que considere pertinentes, en defensa de los intereses del Estado; y,

3. Copia certificada de la sentencia ejecutoriada, será remitida al órgano competente en materia de administración de personal, para la inhabilitación permanente en el desempeño de cargos y funciones públicas.

Art. 66.Indicios de responsabilidad penal evidenciados por la auditoría interna. Si los hechos a los que se refiere el artículo anterior fueren evidenciados por la unidad de auditoría interna, el jefe de la misma comunicará inmediatamente el particular a la Contraloría General del Estado y, en lo demás, se observará el procedimiento establecido en el mismo artículo.

Art. 67.- Otros indicios de responsabilidad penal. Si por los resultados de la auditoría gubernamental los auditores evidenciaren indicios de responsabilidad penal respecto de delitos contra la administración pública y otros que afecten a los intereses del Estado y de sus instituciones, tales resultados se presentarán al Ministerio Público para que ejercite la acción penal correspondiente; y se considerará el trámite previsto en el artículo 65 de esta Ley.

Como comentario personal debo indicar que los artículos invocados de la norma citada corresponden al Código Penal y Código de Procedimiento Penal esto en virtud de que la LOCGE fue publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 595, 12 de junio 2002 es decir que los mismos no han sido actualizados hasta la presente fecha.

De aquí la importancia de tener normas actualizadas claras y concisas que no den margen de error al momento de determinar responsabilidades por parte de la Contraloría, la Disposición Reformatoria Décimo Segunda del COIP dispone que: “…En la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, sustitúyase el artículo 26 por el siguiente: " Art. 26.- Informes de auditoría y su aprobación. -Los informes de auditoría gubernamental, en sus diferentes clases y modalidades, tendrán el contenido que establezcan las normas de auditoría y más regulaciones de esta Ley, incluyendo la opinión de los auditores, cuando corresponda, y la referencia al período examinado.

Estos informes serán tramitados desde la emisión de la orden de trabajo de la auditoría, hasta la aprobación del informe en el término máximo de ciento ochenta días improrrogables.

Los informes, luego de suscritos por el director de la unidad administrativa pertinente, serán aprobados por el Contralor General o su delegado en el término máximo de treinta días improrrogables y serán enviados a las máximas autoridades de las instituciones del Estado examinadas de manera inmediata.". Este plazo determinado en el COIP puede ser una variante en el trabajo de auditoría que influya en la toma de decisiones apresuradas que se plasmen en un Indicio de Responsabilidad Penal que carezca de elementos de convicción suficientes a fin de tener un resultado positivo en favor de los intereses del estado ya sea por los montos relacionados muy bajos o por falta de pruebas instrumentales obtenidas en la auditoria gubernamental razón por la cual Contraloría al momento de determinar indicios de responsabilidad penal inmediatamente predetermina sanciones civiles (glosas)por los montos expuestos en el IRP contraviniendo de esta manera garantías básicas del debido proceso y proponiendo un doble juzgamiento por los mis mismos hechos a pesar que nuestra Constitución lo prohíbe.

Al analizar el proyecto de la Creación del Tribunal de Cuentas propuesto por el Contralor General del Estado Subrogante al referirse a los indicios de responsabilidad penal nos encontramos en su artículo 47 lo siguiente: “… Indicios de responsabilidad penal. - Cuando en la ejecución de las auditorías gubernamentales practicadas por el Tribunal de Cuentas o por las Unidades de Auditoría Interna se establezcan indicios de responsabilidad penal, por los delitos a los que se refiere el Código Orgánico Integral Penal, que afecten a los intereses y/o recursos del Estado y de sus instituciones, sin esperar la conclusión de la acción de control, se procederá a la emisión de un informe independiente que contendrá los hechos que, a criterio del equipo generan tales indicios.

Previamente, deberá haberse notificado con el inicio de la acción de control, comunicado los resultados provisionales y efectuado una conferencia a los

funcionarios, ex funcionarios, administradores o ex administradores de los recursos públicos; y, en general a los terceros relacionados con los indicios, dándoles a conocer los hechos materia de la observación.

Cuando en criterio del equipo auditor existan hechos que constituyan indicios de responsabilidad penal por delitos flagrantes o cuyas evidencias puedan desaparecer, sin perjuicio del cumplimiento posterior de lo previsto en el inciso que antecede, éstos hechos serán inmediatamente comunicados a la Fiscalía General del Estado para que ejerza esta la acción penal que corresponda. El Tribunal reglamentará los procedimientos de emisión, aprobación y remisión de los informes que contengan indicios de responsabilidad penal a la Fiscalía General del Estado. La Fiscalía General del Estado no requerirá en ningún caso de la existencia de informes previos de la Contraloría General del Estado para el ejercicio de la acción penal.”

Esta autora como criterio propio cree y está convencida de la importancia de no requerir en ningún caso la existencia de informes previos de la Contraloría para el ejercicio de la acción penal que corresponde a la Fiscalía General del Estado y de esta manera no pueda ser evadido por malos servidores públicos el delito de peculado y así evitar posibles dobles juzgamientos por parte de Contraloría al emitir glosas y IRP por los mismos hechos, de igual manera la importancia de crear una tabla de montos y valores económicos que permitan en el delito de peculado graduar las penas y que no sean sujetos de penas excesivas servidores públicos.

Continuando con este trabajo investigativo es necesario indicar que el principio de legalidad, junto con el principio de seguridad jurídica establecidos en los Art. 76.3 y 82 de la Constitución de la República, constituyen las normas fundamentales en base a las cuales se deben sustanciar los procesos penales y en los que se debe respetar principios fundamentales del debido proceso consagrados en el artículo 76 de la Constitución de la República como son Legalidad, Oralidad; Inmediación, Dispositivo de contradicción en la presentación de las pruebas, que constan en los artículos 168 y 169 de la Constitución de la República, los tratados internacionales, Convenios y

Declaraciones de los Derechos Humanos, Declaración América de los Derechos y Deberes del Hombre, Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), Pacto de Derechos Civiles y Políticos.