Persecución perpetrada por agentes no estatales

Cuando la persecución es perpetrada por agentes no estatales, como caracteriza la persecución a mujeres y al colectivo LGBT, cobra especial importancia la valoración que hacen la Administra- ción y los Tribunales de la posibilidad de solicitar protección a las autoridades del país de origen y de que éstas quieran y puedan ofrecerla de manera efectiva.

• Argumentaciones desfavorablesa la concesión del Estatuto de Asilo

La Audiencia Nacional rechaza algunas solicitudes de asilo porque del relato no se desprende que las autoridades del país de origen hayan promovido o autorizado la persecución o hayan in- currido en dejación de sus funciones, ni tampoco que la persona no haya podido solicitar pro- tección. Bastando, como veremos, para llegar a tal conclusión que se acredite una intervención, aun siendo mínima, por parte de las autoridades del país, o la inexistencia de denuncias por par- te del interesado.

De la entrevista mantenida con la Instructora del expediente se deduce que las autoridades colombianas han prestado auxilio y protección a la recurrente cuando fueron requeri- das para ello.

(…) Teniendo en cuenta las precedentes consideraciones, la Sala aprecia que en este caso las autoridades colombianas han dado una respuesta adecuada a la problemática plante- ada por la recurrente, sin que pueda advertirse dejación, inactividad, tolerancia, inca- pacidad o negativa a proporcionar una protección eficaz, pues según el relato por ella ofrecido las medidas adoptadas, tanto policiales como judiciales, sobre todo estas últimas, se han revelado correctas y eficaces: las agresiones han cesado, cumpliendo su marido las obligaciones que le fueron impuestas. (AN, de 19 de diciembre de 2008, rec. nº. 672/2006 -caso de una mujer colombiana que huye de una situación de violencia intrafamiliar-).

Ese mismo Informe (se refiere al Informe obrante en el ramo de prueba de la parte recurren- te que el Tribunal está valorando en esta argumentación), en relación a los homosexuales, habla de un clima de prejuicios y de la comisión de agresiones y abusos contra estas personas pero tambiénse habla de que el Código Penal no las recoge como delictivas. El rechazo social, que sí puede entenderse que existe no puede identificarse con una persecu- ción que puede dar lugar al asilo.

El propio recurrente reconoce que cuando fue golpeadoen fecha 17 de octubre de 2002 la policía intervinoen el incidente, aunque no tomó medidas todo lo contundentes que eran precisas.

La policía también intervino cuando unos desconocidos entraron en su casa y golpea- ron a su madre(folio 5.7 del expediente). Quiere decir, pues, que la policía no se muestra del todo pasiva ante los sucesos que relata el recurrente y que pretende tomar como base de la petición de asilo. (AN, de 23 de mayo de 2007, rec. nº 412/2004 –caso de un hombre homosexual georgiano perseguido por su orientación afectivo-sexual a quien se le otorgó el Estatuto de Protección Complementariay recurre la denegación del Estatuto de Asilo-). Es significativa la siguiente sentencia de la Audiencia Nacional debido a la gravedad de las per- secuciones sufridas (CEAR interpreta que el solicitante podría haber sufrido tortura) minuciosa- mente relatadas por el solicitante y cuyo recurso ha sido desestimado, fundamentalmente por tratarse de una persecución no estatal. Nótese que se alude en las argumentaciones utilizadas

por la Audiencia Nacional para la desestimación del recurso, la información sobre país de origen

extraída de Internet.

Relato de parte:En el año 1981, con 15 años de edad, fui sometido, en contra de mi volun- tad a una operación de radical de mamas, debido a que mis glándulas mamarias poseían características femeninas, tanto en su tamaño como en su forma;

(…) siento la necesidad de salir de Cuba, para ser una persona libre;

(…) nos reuníamos en lugares apartados, (…) y al final éramos perseguidos, haciendo cace- ría de brujas, en varias ocasiones, fui multado por escándalo publico, al reclamar mi de- recho a estar en lugares públicos, supuestamente libres, donde solamente nos reuníamos para pasar los momentos de ocio, lo que era entendido por la policía como reuniones pe- ligrosas, antisociales;

(…) A instancias de la Universidad de La Habana, el Comité de defensa de la Revolución de mi calle emitió un informe donde se decía que yo era homosexual y religioso (…)

El Tribunal concluye:(…) no existe en el caso enjuiciado material probatorio, incluso ni indiciario, con carácter suficiente como para que quede probado que el recurrente hu- biera sufrido una persecución sistemática y personalpor razones políticas o ideológicas (incluidas en este caso la de su orientación sexual) por parte de las autoridades de su país, o que éstas la hayan consentido o mostrado pasivas;

(…) en el país de origen del solicitante de asilo, Cuba, el colectivo de homosexuales, aunque sigue vigente su penalización en el Código Penaly en el pasado ha sido objeto de efectiva persecución por las autoridades, sin embargo en la actualidad, como tal colectivo y por esa sola circunstancia de su orientación sexual, no es objeto de persecución por los poderes públicos de ese país,de los que se denota una mayor apertura y toleranciarespecto a los mismos. Incluso la propia instrucción aporta distinta documentación extraída de Inter- net(fs. 7.16 a 7.18) que acredita esa conclusión;

(…) Con relación a la alegación de la operación de mamas que el solicitante dice que sufrió en su adolescencia (15 años) contra su voluntad, también se ha de coincidir con la instruc- ción del expediente en que no existe prueba alguna de que dicha operación, de la que no se dudade su existencia pues se aportan fotografías de cicatrices en cada pecho y de la ex- tirpación de los pezones y aureolas, fuera una imposición de las autoridades cubanas por su condición de homosexualo una necesidad médica de algún tipo de anomalía o proble- mática específica (AN, de 30 de enero de 2007, rec. nº. 278/2005 –caso de un homosexual cubano perseguido por su orientación afectivo-sexual llegando incluso a verse sometido a una mutilación de sus mamas contra su voluntad-).

• Argumentaciones favorablesa la concesión del Estatuto de Asilo

La Audiencia Nacional considera, en la siguiente sentencia, que el Estado de origen no dispensó la oportuna protección a la demandante y a su familia (en referencia a sus hijos) e indaga en las causas de que no exista denuncia, poniendo en entredicho las alegaciones de la instructora. Di- chas causas (la posición social del ex marido,la continuidad de los malos tratos en el tiempo y la situación de las mujeres en el entorno cultural de procedencia) son generalizables respecto a la ausencia de denuncias en muchas de las persecuciones por motivos de género que sufren las mujeres.

La vuelta al entorno social y familiar que propició tal situación constituyen un claro indicio de que la integridad física y moral puedan ser en el futuro nuevamente afectadas mediante actuaciones ciertamente graves como las contempladas en autos y que no fueron adecua- damente evitadas por las autoridades del país que no dispensaron la oportuna protec- ción a la demandante y su familia que pueden determinar un grave atentado a su inte- gridad y dignidad moral reconocida en el art. 15 CE.

Las consideraciones realizadas por la Instrucción carecen de entidad y trascendencia por cuanto no dejan de referirse a aspectos accesorios de la realidad examinada que acreditan una persecución sufrida por motivos de género. No resultan asumibles las consideracio- nes expuestas por la Instructoraen su Informe, que parece apreciar pasividad en la ac- tuación de la demandante-como si se tratara de una aceptación tácita de la realidad des- crita- en orden a la solicitud de protección a las autoridades, dada la explicación ofrecida sobre la posición social del ex marido, a la continuidad de los malos tratos en el tiempo y a la situación de las mujeres en el entorno cultural de procedencia que se eviden- cia en el Informe de Naciones Unidas de 2005 e Informes incorporados a autos sobre la si- tuación de la mujer en Argelia redactados por el Observatori Solidaritat de la Fundacio Soli- daritat de la Universitat de Barcelona, y por el Comité contra la mujer en Naciones Unidas Observaciones finales: Argelia. Tampoco cabe aceptar la afirmación sobre el cese de las agresiones que parece elucubrar la Instructorapues se trata de una simple hipótesis que se contradice con la realidad y continuidad de las agresiones de forma muy prolongada que permiten deducir una actitud en el agresor consciente y duradera en el tiempo.(AN, de 13 de enero de 2009, rec. nº 1528/2007 –caso de una mujer argelina que huye de una situación de violencia intrafamiliar-).

Resulta especialmente relevante el análisis sobre la capacidad de respuesta y protección del Es- tado realizado por la Audiencia Nacional en esta sentencia.

Por lo que aquí interesa conviene destacar los siguientes extremos que se sintetizan en la Sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2008:

1. Cuando el riesgo de persecución procede de agentes no estatales, estos casos implican un análisis de la relación causal, de modo que “cuando la población local comete serios actos de discriminación y otras ofensas, se pueden considerar como actos de persecu- ción si son deliberadamente tolerados por las autoridades, o si éstas se niegan a pro- porcionar una protección eficaz o son incapaces de hacerlo”.

2. La relación causal puede darse: a) donde existe un riesgo real de persecución por parte de un agente no estatal por razones relacionadas con uno de los motivos de la Convención, sea que la omisión por parte del Estado de brindar protección al solicitante esté relacio- nada o no con la Convención; o b) cuando el riesgo de persecución por parte de un agen- te no estatal no esté relacionado con un motivo de la Convención, perola incapacidad y renuencia del Estado de dar protección es por un motivo de la Convención.

3. Resulta relevante el análisis de las formas de discriminación del Estado cuando éste no cumple con la obligación de brindar protección a personas amenazadas por cierto tipo de perjuicios o daños. Si elEstado, ya sea por política o práctica, no reconoce ciertos dere- chos ni concede protección contra abusos graves, entonces la discriminación por no brindar protección, sin la cual podrían perpetrarse daños graves con impunidad,puede

equivaler a persecución. En este contexto, también se podrían analizar los casos indivi- duales de violencia doméstica o abusos motivados por la orientación sexual.(AN 13 de enero de 2009, rec. nº 1528/2007 –caso de una mujer argelina que huye de una situación de violencia intrafamiliar-).

En otra ocasión, la Audiencia Nacional estima que el Estado no siempre es capaz de proteger a las personas perseguidas por motivos de género, ya que estas persecuciones se producen, en la mayoría de los casos, en el ámbito privado, familiar o de la comunidad. Ahonda de nuevo en el hecho de que no se produzcan denuncias en país de origen ante persecuciones de esta índole por las consecuencias que podrían acarrear en el ámbito familiar y comunitario.

El hecho de que este tipo de prácticas estén oficialmente prohibidaspor las normas pe- nales de los países de procedencia no permite descartar, en todo casoy al margen de las circunstancias concurrentes en cada caso, la existencia de un peligro real a padecerlas. No debe olvidarse que este tipo de practicas se desarrollan en un ámbito privado y, en la mayoría de las ocasiones, con la aquiescencia familiar y social del entorno que rodea a la mujer que la padece, y en el que las autoridades gubernativas, en muchas ocasiones, son incapaces de brindar una protección efectiva contra tal abuso a causa de la propia si- tuación social de las mujeres y por el fuerte arraigo social de las mismas, y en el que las propias afectadas se ven coartadas a denunciar tales hechos por el rechazo familiar y social que ello supondría, lo cual justificaría que la recurrente no hubiese denunciado es- tos hechos ante las autoridades competentes. (AN, de 21 de junio de 2006, rec. nº 1076/2003 –caso de una mujer nigeriana que huye de un matrimonio forzado y de la práctica de la mu- tilación genital femenina-).

También es interesante rescatar el voto particular discrepante que se emitió en la Audiencia Nacio- nal en primera instancia en el caso de una mujer nigeriana que huía de un matrimonio forzado y de la práctica de la mutilación genital (AN, de 24 de marzo de 2006, rec. nº 429/2004). La Audiencia Na- cional estimó parcialmente el recurso contra la denegación del Ministerio del Interior otorgando un Estatuto de Protección Complementaria. El voto particular consideraba acreditado que la recurren- te había sido objeto de una grave persecución por motivos de género por su pertenencia a un gru- po social, estimando por ello procedente la concesión del Estatuto de Asilo, que en segunda instan- cia reconoció el Tribunal Supremo (STS, de 11 de mayo de 2009, rec. nº 3155/2006).

Sin que sea garantía de protección suficiente la denuncia ante las Autoridades del país, pues, aclara este informe, “las mujeres que sufren violencia doméstica se enfrentan a nu- merosas barrerascuando buscan protección. Estas barreras incluyen leyes discriminato- rias y punitivas(incluyendo la sharia), el estigma social que supone denunciar, los altos costes de cualquier acción legal,las actitudes de la policía y del sistema judicial, la fal- ta de refugios y alberguespara las mujeres que huyen de la violencia y las dificultades de vivir como una mujer divorciada. El sistema legal nigeriano ha sido acusado de crear un sistema jurídico complejo y confuso donde a las mujeres se les deniega por lo general una protección adecuada”.

• Aunque a través de la experiencia de CEAR se ha observado cierta evolución por parte de la Administración y de los Tribunales de Justicia en el reconocimiento del derecho de asilo para las personas que sufren persecuciones perpetradas por agentes no estatales, cuando se trata

de persecuciones por motivos de género, este reconocimiento sigue sin ser pleno. El Estado, cuando tolera una persecución, se convierte en cómplice de la misma.

• La nueva Ley de Asilo (Ley 12/2009) cita expresamente entre su articulado a los agentes no estatales como agentes perseguidores en el marco del asilo, lo que supondrá un avance en el cumplimiento de la Convención de Ginebra de 1951.