Planteamiento del Problema

Como fue mencionado, las reglas de capitalización delgada o insuficiente vigentes en nuestra legislación establecen que se considerarán como no deducibles únicamente los intereses que deriven de las deudas que tenga el contribuyente contraídas con partes relacionadas que sean residentes en el extranjero y, a su vez, que excedan del triple de su capital contable, con lo cual, es claro que actualmente ya no se limita la deducción de los intereses derivados de las deudas contraídas por el contribuyente con partes relacionadas residentes en México o partes independientes en el extranjero.

Inclusive, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al emitir la tesis de jurisprudencia 2a./J. 73/2008 citada con anterioridad, resolvió que de la interpretación de los artículos 32, fracción XXVI y 215 de la Ley del Impuesto sobre la Renta vigente en 2005, que se

refieren a la no deducibilidad de los intereses derivados de las deudas que tenga el contribuyente en exceso en relación con su capital, provenientes de capitales tomados en préstamo, otorgados por una o más personas consideradas partes relacionadas, se concluye que para la actualización de esa prohibición es indispensable que el prestamista sea parte relacionada y resida en el extranjero.

Ello, toda vez que tratándose de personas relacionadas residentes en el país, el prestamista podrá deducir los intereses generados a su cargo, ya que el prestatario deberá considerar para efectos del impuesto sobre la renta como ingreso acumulable su importe total; mientras que tratándose de adeudos celebrados con residentes en el extranjero, no podrá deducir los intereses derivados de la contraprestación en comento, en virtud de que, según considera la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el extranjero no se ubica en los alcances de la legislación tributaria mexicana.

Recordemos que las reglas de capitalización delgada o insuficiente se originaron como resultado de la preocupación por parte de la OCDE de que algunas empresas aprovechaban el costo financiero de su deuda contratada con una parte relacionada, a fin de disminuir su base gravable en perjuicio de la administración tributaria en que se encontraban ubicados, razón por la cual, el reporte denominado “Thin Capitalization” permitió considerar que el principio de independencia o arm’s lenght principle resultaba válido para determinar si el préstamo debería ser considerado como una aportación de capital.

Continuando con dicho esfuerzo, el 12 de febrero de 2013 la OCDE publicó el reporte denominado “Addressing Base Erosion and Profit Shifting” (Erosión de la Base Fiscal y Transferencia de Utilidades), mismo que también ha sido identificado como “Reporte BEPS”, que contiene la problemática que al día de hoy enfrentan diversos países con respecto a la disminución en la

recaudación de impuestos sobre utilidades de empresas multinacionales, originada por la erosión de la base tributaria y reubicación de utilidades a otras jurisdicciones con tasas impositivas menores o nulas.192

En dicho Reporte, se contienen diversas áreas o transacciones que, a juicio de la OCDE, están originando mayor erosión, entre ellas, la efectividad de las reglas anti-abuso, como lo son las reglas generales anti-abuso (identificadas como GAARs por sus siglas en inglés), reglas de anticipación de ingresos o utilidades (CFC rules por sus siglas en inglés) y las reglas de capitalización delgada o insuficiente y, a su vez, establece el reporte que las oportunidades y pasos a seguir por cada uno de los países varía en función de la regla anti-abuso de que se trate, motivo por el cual, el 19 de julio de 2013, publicó un nuevo documento, denominado “Action Plan on Base Erosion Profit

Shifting”.193

En particular, en la Acción 4 y 5 del denominado “Action Plan on Base Erosion Profit Shifting” se establece que debe buscarse limitar la erosión de la base vía la deducción de intereses y otro tipo de pagos financieros, desarrollando a su vez, diversas recomendaciones respecto a las mejores prácticas para el diseño de reglas que prevengan la erosión de base, vía operaciones financieras tales como: deuda contratada con partes relacionadas o partes independientes que generen cargas excesivas de intereses, así como otros pagos que pudieran ser equiparados a intereses e identificar y

192 _{Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing (http://www.keepeek.com/Digital-Asset-}

Management/oecd/taxation/abordando-la-erosion-de-la-base-imponible-y-la-deslocalizacion-de- beneficios_9789264201224-es#page1)

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Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing (http://www.keepeek.com/Digital-Asset- Management/oecd/taxation/plan-de-accion-contra-la-erosion-de-la-base-imponible-y-el-traslado-de-

manejar de manera eficiente las prácticas fiscales abusivas, considerando la transparencia y la sustancia.

Al respecto, es importante mencionar que en el presente trabajo no se abordará el análisis del Reporte BEPS, toda vez que el objeto del mismo es esencialmente las reglas de capitalización delgada o insuficiente contenidas en la legislación mexicana a la luz del principio de no discriminación contenido en los tratados internacionales para evitar la doble tributación. Lo anterior, toda vez que a juicio del autor, el análisis de las reglas de capitalización delgada o insuficiente a la luz del principio de no discriminación no se ve afectado por lo establecido en el Reporte BEPS.

Por ello, en el siguiente apartado se efectuará el análisis de los motivos y razones por los que se considera que las reglas de capitalización delgada o insuficiente que se encuentran contenidas en la legislación mexicana, al resultar aplicable únicamente los intereses que deriven de las deudas que tenga el contribuyente contraídas con partes relacionadas que sean residentes en el extranjero, contraviene el principio de no discriminación indirecta, contenido en los tratados internacionales para evitar la doble tributación que han sido celebrados por México con distintos países.