Pluralidad Jurídica

Admitir que los pueblos indígenas tienen derechos colectivos por ser culturalmente diferentes, no ha sido tarea fácil, si bien se han establecido normativas que favorecen los derechos pero de forma individual encajando al pueblo indígena de forma general, para las nacionalidades y pueblos indígenas sus derechos colectivos son como los derechos

80 _{Rafael Oyarte, Derecho Constitucional Ecuatoriano y Comparado, CEP, pag 862, Ecuador-2014} 81 _{Rafael Oyarte, Derecho Constitucional Ecuatoriano y Comparado, CEP, pag 862, Ecuador-2014} 82 _{Rafael Oyarte, Derecho Constitucional Ecuatoriano y Comparado, CEP, pag 863, Ecuador-2014}

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individuales de cada persona, pues es necesario la reivindicación de sus tradiciones y costumbres determinados como derechos “El cambio es el correlativo obvio de la denuncia; la denuncia apela a la conciencia y la conciencia presiona a la acción, si se denuncia la situación del Indio es porque se busca su reivindicación, y mientras más fogosa es la denuncia , más urgente debe ser la reivindicación. Reivindicar es fundamentalmente restituir, la conquista y la colonización despojaron al indio de muchos elementos, de su tierra, de sus formas de vida, de su dignidad de sus derechos, de sus creencias. Le relegaron a un puesto desventurado en la sociedad. No faltan quienes abogaron por una reivindicación literal del indio, es decir una devolución física de tierras y riquezas. En sentido más amplio, la reivindicación del indio implica su articulación en la sociedad de forma justa y digna que le convierta de manera igualitaria en sujeto de

derechos y obligaciones con respecto a su individualidad y a su cultura”83_{, El Ecuador}

como Estado es a finales del siglo XX, específicamente en la Constitución de 1998, cuando se proclaman por primera vez a nivel de Constitución estos derechos colectivos indígenas y prerrogativas que convalidan la pluralidad jurídica en relación a la justicia indígena, pero siempre y cuando no sean contrarias a la Constitución, a los convenios internacionales, y también se mencionaba a la ley y al orden público, es el convenio 169 que como norma supra, establece derechos culturales, sociales, económicos y políticos a los pueblos indígenas originarios de los piases independientes que fueron conquistados o colonizados, de igual manera intuye sobre el derecho de respetar su derecho consuetudinario al momento de legislar las naciones miembros, por lo tanto los pueblos indígenas deben tener sus propias instituciones y respetar sus costumbres, así como se deben establecer procedimientos para solucionar conflictos internos, de igual manera los procedimientos para sancionar a los miembros del pueblo o nacionalidad por cometimientos de delitos siempre y cuando estos procedimientos no sean contrarios a la

Constitución y derechos humanos84 , de igual manera la Organización de Naciones

Unidas, con respecto a los derechos de los pueblos indígenas, como el derecho a conservar

y reforzar sus instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales85,

estamos enteramente de acuerdo que la Constitución y la realidad del país establecen en el Ecuador el pluralismo jurídico. “Es evidente que las formas de concebir el derecho y de practicarlo no solamente entre blanco-mestizos e indios, es distinta. También está claro

83 _{Claudio Malo Gonzáles, Pensamiento Indígena del Ecuador, Corporación Editorial Nacional, pag 23, Quito, Ecuador-1998} 84 _{Convención 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y triviales, artículo 8 numerales 1 y 2, Art. 9}

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que ese pluralismo tiene que ser desarrollado. Ya ha sido reconocido en la

Constitución”86. La publicación de Enrique Ayala Mora estaba dirigido alProyecto de

Ley de Ejercicio de los Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas, que facilitaría un cuerpo legal donde se establezcan normas y procedimientos claros sobre el pluralismo jurídico, que no necesariamente tengan que ver exclusivamente con la justicia indígena hay otras tradiciones, costumbres y modus vivendi que también tienen que ser reguladas o coordinadas con el ordenamiento jurídico ecuatoriano, así “La interlegalidad resulta del mayor conocimiento que las personas van teniendo de las dos justicias, lo que les permite optar, en ciertas circunstancias, entre una u otra. También les permite que ciertas rela- ciones sociales sean simultáneamente reguladas por más de un sistema jurídico, siempre que sea posible distinguir diferentes dimensiones (por ejemplo, en las relaciones familiares: casamiento, herencias, relación con los hijos, divorcio, violencia doméstica). En ciertas circunstancias, los ciudadanos y las ciudadanas pueden optar por un sistema jurídico para la regulación de algunas dimensiones y por otro sistema para la regulación

de otras dimensiones”87_.

Es en la Constitución del 2008 donde se desarrolla este concepto, puesto que el reconocimiento de Estado plurinacional e intercultural mecánicamente reconoce la pluralidad social y cultural pero también jurídica, además es en esta Constitución donde se establece facultad jurisdiccional a los pueblos y nacionalidades indígenas de acuerdo a sus tradiciones, costumbres, dentro de su ámbito territorial, incluyendo la participación

de las mujeres, además estas normas están sujetas al control de constitucionalidad88,

existe una mera procedibilidad y competencias de la jurisdicción indígena en lo descrito en los artículos 343, 344, 345 del Código Orgánico de la Función Judicial, es así que el constituyente de Montecristi acogiendo las normas de 1998 ratifico de una manera más amplia la pluralidad jurídica, una vez que se incorporó la plurinacionalidad e interculturalidad, así como la función jurisdiccional indígena en la Constitución, es importante examinar algunos precedentes de la jurisdicción indígena como forma de la pluralidad jurídica en el Ecuador.

86 _{Enrique Ayala Mora, Derechos Administrativos y colectivos de Justicia indígena, Universidad Andina Simón Bolívar, pag 2,}

Ecuador- 2002

8787 _{Boaventura de Sousa Santos y José Luis Exeni Rodríguez, Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad en Bolivia,}

ediciones Abya-Yala, Pag 37, Quito, Ecuador-2012

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Caso la cocha.- En la sentencia que se expide en torno a este caso de justicia indígena (aplicada a un ciudadano perteneciente al pueblo de Panzaleo, de la nacionalidad kichwa, de la provincia de Cotopaxi, con relación al asesinato de otro indígena de la misma nacionalidad en el mismo territorio), se expone las argumentaciones constituciones de pluralidad jurídica, autonomía e interculturalidad, además el análisis constitucional realizado expone si la aplicación de la justicia indígena es un retroceso a la civilización, un acto letal y absurdo contra el ser humano o efectivamente estamos en plena aplicación de la pluralidad jurídica, siendo la Corte Constitucional competente acorde a sus atribuciones, establecidas en la Constitución para conocer y resolver una acción extraordinaria de protección, sobre la aplicación jurisdiccional indígena. Dentro del análisis que hace la Corte determina entre otras la competencia de la Asamblea General Kichwa y la adopción de un procedimiento que va desde la denuncia hasta el fallo, una vez que son expuestas las formas de vida, los bienes protegidos, los parámetros desde la cultura y costumbre del pueblo ancestral, así como la aplicación de la sanción propia de la cosmovisión indígena (Para las comunidades Kichwa Panzaleo, cuando se comete una infracción que afecte sus relaciones sociales, personales, familiares, económicas y de convivencia comunitaria, es necesario conseguir la restitución del orden para devolver el equilibrio a la comunidad. Para ello, consideran necesario efectuar la purificación del infractor y su reconexión con la naturaleza (Pachamama) aplicando sanciones, reprimendas o consejos con un alto contenido simbólico) no contraigan derechos y libertades expuestos en la Carta Primera o agravio a los derechos humanos. Ante esto la Corte resuelve entre otras:

 Que no se han vulnerado derechos constitucionales, tanto en el ejercicio de la

administración de justicia indígena por parte de la Asamblea General Comunitaria de La Cocha, como tampoco por parte del Ministerio Público y la judicatura penal ordinaria.

 Que la Asamblea General Comunitaria del pueblo kichwa Panzaleo es la autoridad

de justicia indígena habilitada y competente para resolver los conflictos internos en sus territorios.

 Que la Asamblea General Comunitaria del pueblo kichwa Panzaleo, cuando

conoció este caso de muerte, no resolvió respecto de la protección del bien jurídico vida como fin en sí mismo, sino en función de los efectos sociales y culturales que esa muerte provocó en la comunidad, estableciendo diversos niveles de

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responsabilidad que son distribuidos, en distinto grado, entre los directamente responsables y sus respectivas familias, mientras que por su lado, el ministerio público y la justicia penal ordinaria actuaron bajo la obligación constitucional y legal de investigar y juzgar, respectivamente, la responsabilidad individua] de los presuntos implicados en la muerte, por lo que esta Corte declara que no se ha configurado el non bis in idem o doble juzgamiento.

 La administración de justicia indígena conserva su jurisdicción para conocer y dar

solución a los conflictos internos que se producen entre sus miembros dentro de

su ámbito territorial y que afecten sus valores comunitarios89_.

Caso Waorani.- Este caso ilustra a la investigación por la relevancia constitucional entorno al control concreto de constitucionalidad sobre la aplicación de la norma sustantiva y una posible antitética a la norma constitucional (dos indígenas ancianos de la misma nacionalidad son asesinados por un grupo de Waorani, utilizando lanzas y flechas, en el territorio de estos pueblos no contactadas, y se inicia una instrucción por genocidio,) el juez garante del proceso consulta a la Corte Constitucional si es competencia de la justicia ordinaria y el tipo penal, o contraviene normas constitucionales y normas sufra del convenio No. 169, entra en controversia la aplicación de la jurisdicción ordinaria con la jurisdicción indígena en aplicación al principio de pluralidad jurídica en el Ecuador, realizados el análisis constitucional y otras diligencias la Corte resuelve entre otras:

 Declarar que en el caso concreto la aplicación del artículo enumerado, inserto

antes del Art. 441 del Código Penal merece una interpretación desde una perspectiva intercultural, con el fin de evitar vulneraciones a derechos constitucionales.

 Las normas penales que fueren aplicables en el presente caso, de conformidad con

el criterio del juez, deberán observar los principios constitucionales analizados y

deberán ser interpretadas desde una perspectiva intercultural90

El aporte de estas dos sentencias se remite justamente a la declaración del máximo organismo de interpretación constitucional que es la Corte Constitucional, al señalar

89 _{Corte Constitucional, sentencia No. 113-14-SEP-CC, Caso No. 0731-10-EP, 30 de julio 2014}

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efectivamente que en el Ecuador la jurisdicción indígena es un derecho constitucional plenamente reconocido en la Constitución y en normas supra como el convenio 169, tomando como base la cultura, las costumbres, las tradiciones y modus vivendi ancestrales sobre los que se desarrollan las nacionalidades y pueblos indígenas, en un Estado plurinacional e intercultural.

g) METODOLOGÍA

Para la realización de esta investigación se revisará, la utilización de cuerpos normativos, acuerdos, tratados, disposiciones, resoluciones, guías, informes nacionales, monografías, subregionales y universales vigentes, en lo que referente a los Derechos Constitucionales. El tipo de investigación que se utilizara es bibliográfico y de enfoque critico-dialéctico que combina ampliar el grado de conocimiento para comprender o delimitar mejor un problema de investigación, el estudio del matrimonio ancestral y el caso de Carlos Pérez Guardambel y Manuela Picq.

Los métodos a utilizarse en esta investigación también son: Método Histórico lógico.

En razón de que permite conocer la evolución histórica de los derechos para que sean considerados constitucionales, así como la evolución de las hoy garantías constitucionales de Acción de Protección y Habeas Corpus como mecanismos idóneos para garantizar el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales.

Método Analítico-Sintético.

Analizar el paradigma del Estado de derechos, garantismo constitucional de los derechos constitucionales, establecido sus características, ámbitos y límites.

Método Exegético.

Esta metodología pertinente de las ciencias jurídicas, percibir la eficacia e ineficacia de la norma constitucional.

47 Hermenéutica Jurídica.

Que permitirá un análisis de la bibliografía recopilada, a fin de que resulten compresivo y adecuando la redacción del trabajo investigativo.

Técnica:

Como técnica se utilizará el Estudio del Caso, por lo que se analizar el proceso No. 17294- 2016-02881, de Carlos Pérez Guardambel y Manuela Picq

Síntesis del caso práctico que sustenta la presente investigación

El caso práctico viene a conocimiento mediante sentencia de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, Sala Civil y Mercantil en la causa No. 17294-2016-02881 de fecha 24 de noviembre del 2016, teniendo como antecedente la sentencia de la Jueza de la Unidad Judicial de Pichincha, en la Acción de Protección No. 17294-2016-02881 de fecha 6 de septiembre del 2016, presentada por el ciudadano Carlos Pérez Guartambel, quien desecha la acción de protección por improcedente.

Los hechos pretéritos inician con la solicitud del Dr. Carlos Pérez Guartambel Ecuatoriano/Kichwa por sus propios derechos y como procurador judicial de su conyugue Manuela Lavinas Picq, al Director Nacional de Registro Civil Identificación y Cedulación, el 27 de julio del 2016 manifestando que se inscriba el acta de matrimonio bajo el régimen jurídico ancestral, para lo cual invoca los artículos 1, 10, 11, 57, 171 de la Constitución y artículos 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 10 del Convenio 169 OIT, artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 11, 12, 20, 33 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas y el artículo 17 de la Declaración Americana de Derechos de Pueblos Indígenas de la OEA, efectivamente adjunta el Acta de matrimonio ancestral conferida por la dirigencia de las Parroquias Victoria del Portete- Tarqui (acuerdo ministerial 1543-CODENPE), de la Comunidad Escaleras, Cantón Cuenca de la Provincia del Azuay, el acta esta debidamente firmada por los contrayentes la autoridad indígena, los testigos, la madrina (tutora) de dos menores que son fruto de un matrimonio anterior del señor Guartambel que es enviudo y demás solemnidades desde la nacionalidad Kichwa. El 2 de agosto del 2016 la Directora de Patrocinio y Normativa Encargada, por medio de oficio No. DIGERCIC-CGAJ-DPN-2016-0005-O, contesta en lo medular los siguiente “…De acuerdo con la Ley Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles, la entidad pública

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con facultad y competencia exclusiva para solemnizar, autorizar e inscribir y registrar los matrimonios en el Ecuador, es la Dirección de Registro Civil, Identificación y

Cedulación..”, indicando que con la finalidad de precautelar la seguridad jurídica de

la Institución del Matrimonio Civil no es procedente la inscripción del matrimonio ancestral…. Sin embargo se deja a salvo el derecho que los asiste para contraer matrimonio conforme el ordenamiento jurídico ecuatoriano.

Dr. Carlos Pérez Guartambel de nacionalidad Ecuatoriano/Kichwa por sus propios derechos y como procurador judicial de su conyugue Manuela Lavinas Picq, presenta una Acción de Protección ante la Unidad Judicial de Pichincha, anotados los datos generales, expone los fundamentos fácticos de la demanda señalando que han contraído matrimonio jurídico ancestral, ante las autoridades indígenas de la comuna Escaleras de la provincia del Azuay y que se adjunta el acta otorgado por la autoridad de la Comuna, señalando además que han llevado actos notorios de vida familiar en los ámbitos del diario vivir. Que el señor Carlos Pérez Guardambel es presidente de la Ecuarunari y por ejercer el derecho a la resistencia sido perseguido, golpeado y encarcelado, lo mismo con su conyugue Manuela Lavinas Picq y como es de nacionalidad brasileña ha sido deportada y al acudir a la autoridad competente para exigir una visa de amparo familiar, exigiendo que demuestre su estado civil que en el sistema Consta como viudo, señalando que ha contraído matrimonio ancestral, pero que la Dirección Nacional de Registro civil, Identificación y cedulación ha negado la inscripción. Los fundamentos jurídicos en que se ampara son: artículos 1, 6, 10, 11, 57, 66, 88, 171 de la Constitución y artículos 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 10 del Convenio 169 OIT, artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 11, 12, 20, 33 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas y el artículo 17 de la Declaración Americana de Derechos de Pueblos Indígenas de la OEA y demás instrumentos internacionales de derecho público referentes a pueblos indígenas y derechos humanos. La petición se ampara en los artículos 10, 11, 57, 75, 76, 86, 88, de la Carta Política del Estado, artículos 1; 2.1, 4; 3; 4.1, 2; 6; 39; 40.1; 40.2 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, “...Con la finalidad que se adopten medidas inmediatas y urgentes destinadas a cesar el acto ilegítimo que vulnera el derecho a contar con una familia, con status civil bajo régimen de jurisdicción indígena, al negar la inscripción de la partida de matrimonio bajo régimen jurídico ancestral...” también solicita se disponga al Director Nacional de Registro Civil, Identificación y Cedulación se proceda con la inscripción del acto jurídico ancestral conformé a las

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disposiciones invocadas; se ordene al Ministerio de Relaciones Exteriores y Director General de Extranjería otorgue la visa de amparo familiar a favor de Manuela Picq y retorne al Ecuador y se reencuentre con su familia, las autoridades demandas son el Director Nacional de Registro Civil, Identificación y Cedulación; Ministro de Relaciones Exteriores; Director General de Extranjera y el Procurador General del Estado. Se realiza la audiencia de la Acción de Protección con los actores, así el accionante señala “…El matrimonio está constituido y amparado por ser un estado plurinacional y dentro de las practicas Cañarís, debo indicar que existe dentro de la Constitución una violación al Art. 11 de la Constitución de la República, puesto que al ser norma suprema se debe aplicar las garantías constitucionales, concluye señalando que la justicia indígena es por oralidad, no obstante en este proceso se está aprendiendo de cultura indígena…se ha vulnerado la admisión del matrimonio consagrado y a su vez su derecho a la familia; El Registro Civil como demandado, invoca el artículo 100 del Código Civil y que realice el acto de matrimonio ante autoridad competente, que no hay vulneración de derechos y que es importante señalar que el accionante tiene la calidad de viudo y que cuando realizo el acto de matrimonio si reconoció a la autoridad competente, y no mediante leyes ancestrales por lo que solicita la inadmisión de la acción presentada en base al Art. 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; la Procuraduría General del Estado señala, que en la audiencia no se ha demostrado vulneración de derechos, sino una aplicación de la norma haciendo efectivo esos derechos, solicitando el archivo de la acción e invoca el Art. 67 de la Constitución, también la Procuraduría presenta un escrito señalando en lo medular que …El juez constitucional debe verificar la vulneración de derechos constitucionales y que sin que signifique reconocimiento alguno en el presente caso, se puede utilizar tanto en las vías en sede administrativa como ante la judicial, e invoca el Art, 173 de la Constitución; la señora Jueza de la Unidad Judicial de Pichincha resuelve: “…Rechazar por improcedente la acción de protección “… que es relevante señalar que el accionante Carlos Pérez Guartambel anteriormente contrajo matrimonio civil y posterior adquiere la calidad de viudo, es decir que reconoció la Dirección Nacional de Registro Civil como autoridad competente para celebrar su primer matrimonio, señala que la justicia indígena tiene la facultad para juzgar y ejecutar lo juzgado de conformidad al Art. 171 de la Constitución en concordancia con los artículo 343, 344, 345 del Código Orgánico de la Función Judicial, pero no tiene potestad para realizar y registrar matrimonios celebrados en comunidades indígenas, ya que en las normas antes enunciadas, claramente se establece los casos que deben ser puestos en