No se podía aseverar que del interrogatorio que se hubiera llevado a cabo en el debate no podría surgir elemento alguno que corroborara la versión del

imputado y que dicho interrogatorio resulta ex ante in idóneo para lograr al menos101” .

4- El hecho de que el Estado haya realizado todos los esfuerzos posibles para hallar al testigo y para satisfacer la pretensión de la defensa de interrogarlo, carece de toda relevancia, pues lo que se encuentra en discusión es otra cosa “si la base probatoria obtenida sin control de la defensa es legítima como tal” ya que Lo decisivo no es la legitimidad del procedimiento de incorporación por lectura, sino que lo que se debe garantizar es que al utilizar tales declaraciones como prueba que se respete el derecho de defensa del acusado (conf. TEDH, 24-11-86, “Unterpetinger vs. Austria”)

5- Una de las declaraciones cuestionadas por la defensa, no era un testigo en sentido estricto sino quien fuera en su momento un coprocesado, entendiendo que el derecho a examinación exige que el imputado haya tenido una oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera que hubiera hecho declaraciones en su contra (conf. TEDH 20-9-93) (Sadi vs. Francia, serie A, Nº 261-C, párr. 43 y “Barberá, Messegué y Jabardo vs. España”, serie A, N’ 146, sentencia del 6-12-88).

Compartimos que una de las funciones principales del tribunal lograr esa equiparación de posiciones entre el Estado acusador y la defensa, buscando de alguna manera reparar o “equilibrar” esa situación de diferencia originaria que venía de la instrucción, pero que para la construcción de una sentencia condenatoria necesariamente deberá contener la posibilidad de que la defensa revise y refute todas aquellas pruebas que se hicieran sin su intervención, ya sea

101

LOPEZ, Hernán Martín. “Acerca del control de la prueba como concreto ejercicio del derecho de defensa durante la etapa oral. La problemática de la incorporación por lectura de las declaraciones testimoniales prestadas durante la instrucción”, p. 471, publicado en Revista de Derecho Procesal Penal. (2009-02) “La prueba en el proceso penal II”. Doctrina. Jurisprudencia. Actualidad. Rubinzal Culzoni Editores (2010).

antes de que adoptaran el rol de parte imputada en el proceso o después, para el caso en que por cualquier razón no hubiera podido controlar adecuada y eficazmente su producción102”.

El fallo Benítez “afirma categóricamente que la base probatoria que se introduce al juicio sin control del imputado resulta ilegítima, máxime cuando la sentencia condenatoria se apoya fundadamente en pruebas dirimentes y no controladas o cuando se trata directamente de testigos “de cargo” (que la Corte define como aquellas declaraciones que fundan la acusación o una decisión judicial condenatoria). Asimismo decimos que la valoración de prueba recolectada en la instrucción sin producirla en el debate afecta la imparcialidad del juez por que el mismo forma su convicción con la base probatoria de sólo una de las partes, aumentado el desequilibrio que ya existe entre las partes.

Resulta sumamente difícil construir un supuesto válido de incorporación por lectura de un testimonio de carácter dirimente prestado durante la instrucción, sin posibilidad de control por la defensa, y que dicho testimonio resulte la base de un ulterior pronunciamiento condenatorio sin que ello afecte la imparcialidad del tribunal Pareciera indicar que los supuestos cuestionados en el art. 391 son aquellas pruebas testimoniales de cargo dirimente con o sin consentimiento de la defensa.

El tribunal no puede escudarse a fin de incorporar prueba en que las diligencias tendientes a dar con el paradero de los testigos “resultaron infructuosas”, ya que resulta claro que dicha imposibilidad no pude pesar en contra del imputado, ni mucho menos transformarse indirectamente en un argumento que habilite el pronunciamiento condenatorio en su contra.

El Estado asume un determinado riesgo cuando somete a juicio a una persona en base a prueba realizada en la instrucción, que después no puede ser materializada en el debate, con lo cual si el Estado, a través de los tribunales o de la acusación pública, no pudo garantizar la comparecencia al debate de los testigos de cargo, ello no puede jugar en contra del imputado.

En forma coincidente se puede traer a colación también un fallo más contemporáneo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 7 de Junio de 2011 denominado “Gallo López , Javier”103 . En el caso y ante la confortación de dos principios rectores como son el evitar la

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LOPEZ, Hernán Martín. “Acerca del control de la prueba como concreto ejercicio del derecho de defensa durante la etapa oral. La problemática de la incorporación por lectura de las declaraciones testimoniales prestadas durante la instrucción”, p. 475, publicado en Revista de Derecho Procesal Penal. (2009-02) “La prueba en el proceso penal II”. Doctrina. Jurisprudencia. Actualidad. Rubinzal Culzoni Editores (2010).

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GALLO LOPEZ JAVIER” CSJN 7/6/2011 publicado en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal , 2012, fasc. 12 , p. 2081 y sgtes. Con nota de Gabriel N. Jugo. causa nro 2222 en la que el máximo tribunal resolvió anular la sentencia del Tribunal de Casación Penal en la que se había condenado por corrupción de menor y abuso sexual, ordenando preparar

revictimización por un lado y el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (art. 8 .2.f CADH) sin que pueda establecerse en abstracto la prevalencia de alguno de ambos intereses legítimos, “la contradicción debe resolverse de acuerdo con la técnica de ponderación y a la luz del principio de proporcionalidad, según el cual sólo cabe admitir medidas que restringen un derecho de la defensa cuando sean estrictamente necesarias y en tanto y en cuanto ese sacrificio sea compensado en algún momento del procedimiento (conf. TEDH “S.N. v. Suecia” del 2/7/2002)”104

7- Análisis de las disposiciones del Código Procesal Penal de la Provincia