Posturas respecto de la autonomía del delito de lavado de activos

2.4.1 Autonomía absoluta del delito de lavado de activos respecto del delito previo

Esta postura precisa la autonomía absoluta del delito de lavado de activos, es decir que no hay necesidad de probar el delito precedente dentro de un proceso penal de lavado de activos. De modo que, una vez identificados los activos ilícitos, sin requerir una vinculación previa específica respecto a un delito previo o actividad criminal, se considera acreditado el delito.

El delito precedente dentro de un delito de lavado de activos de carácter autónomo, juega un papel meramente fenomenológico. Es decir, su relevancia se reduce a un ámbito causal, en tanto este delito es el que genera los efectos y ganancias que posteriormente podrán ingresar a un proceso de lavado de activos. Sin embargo no se genera efectos en un ámbito normativo, por lo tanto. El delito precedente no interviene en un ámbito subjetivo, mucho menos en un aspecto procesal (Pariona Pastrana, 2017, pág. 126).

2.4.2 Vinculación absoluta del delito de lavado de activos respecto del delito previo

El extremo contrario a la anterior postura, considera al lavado de activos como un delito de naturaleza conexa. Así un delito de naturaleza conexa depende fenológicamente y jurídicamente de la configuración del primer delito, pues de este modo se crea un nexo causal-jurídico con el posterior delito (Pariona Pastrana, 2017).

Considerar al delito de lavado de activos un delito conexo supone aceptar que el delito previo constituye un elemento objetivo del tipo del lavado de activos, quiere decir que al depender del primer delito, no se podrá investigar, procesar y sancionar si previamente no

existe un pronunciamiento firme que establezca la el origen ilícito de los activos materia de lavado.

2.4.3 Teoría mixta

Esta postura es más flexible que la anterior, pues postula que mientras duren las investigaciones y el proceso no será necesario que se determine en un proceso la ilicitud de dichos activos. Sin embargo para sentenciar o condenar por el delito de lavado de activos será necesario determinar el carácter delictivo del hecho previo (no es necesario una condena por el delito previo, sino solo determinar que existe un injusto penal), ósea que los activos objeto de lavado son efectivamente ilícitos.

Al respecto de esta postura García Cavero (2015) sostiene que de una interpretación literal de la redacción del tipo penal de lavado de activos, el término “actividades criminales”, podría dar a entender que se trata de activos de procedencia ilícita en general, es decir una infracción civil, mercantil o administrativa, o incluso una falta. De allí la necesidad de una interpretación sistemática que limite el objeto del delito; es decir, se refiere a un delito generador de los activos ilícitos que constituyen el objeto material del delito lavado de activos. Agrega además que debe entenderse “el delito previo en sentido limitado, esto es, que sólo será necesario que la conducta previa que genera los activos maculados sea típica y antijurídica, pues la ilegitimidad de la adquisición de las ganancias se sustenta únicamente en la antijuridicidad de la conducta que las genera” (p. 104).

Aquí he de referirme también a similar propuesta que plantea (Pariona Pastrana, 2017, p. 127), quien postula al delito de “lavado de activos como un delito de naturaleza mixta, que en un ámbito sustantivo respeta su naturaleza de delito conexo55, exigiendo como elemento objetivo del tipo de lavado de

activos, al delito precedente, principalmente para garantizar eficientemente el derecho a la defensa del investigado; y por otro lado, se crea una ficción jurídica al considerar su autonomía en el ámbito procesal por razones de política criminal, esto en busca de mayor eficacia y celeridad al proceso de lavado de activos; por lo que, para la investigación y procesamiento del

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En este punto se hace referencia al delito conexo, en el sentido que el delito previo es el que genera el objeto material de la acción del delito posterior, estableciéndose un vínculo o conexión entre ambos delitos que constituye un auténtico vínculo jurídico (Pariona Pastrana, 2017, p.81).

mismo no se requerirá de un proceso o sentencia condenatoria previa del delito precedente”.

Por su parte (Abanto Vásquez, 2017) refiere las consecuencias de la autonomía solo pueden ser procesal, esto es “que, para iniciar las investigaciones y el proceso penal por lavado de activos, no se necesita en ese momento una investigación, proceso o condena previos (por otro juez) sobre el delito de referencia” algo que el autor denomina “falta de necesidad de prejudicialidad homogénea”. (…) “Pero más adelante, el juez encargado de procesar el lavado de activos deberá desarrollar una mínima actividad procesal para determinar el carácter delictivo del hecho previo” (p. 143).

En este contexto advertimos que quienes asumen esta postura consideran la necesidad de una interpretación sistemática del Decreto Legislativo N° 1106, en este sentido los términos: “origen ilícito”, “actividades criminales” hace referencia a que el objeto material del delito de lavado de activos proviene de un determinado delito (que se suele denominar delito fuente, delito precedente, delito determinante, delito antecedente o delito previo). Otro punto vital es que se debe ejercer una actividad mínima probatoria en torno al delito precedente. Además asumen que el delito de lavado de activos es un delito conexo, pero que solo por cuestiones de política criminal se omite la prejudicialidad homogénea, quiere decir, que si bien permite iniciar la investigación sin haberse descubierto y procesado aun el delito del que provienen los activos, si es necesario que se determine en un proceso la ilicitud de dichos activos. Cabe aclarar que consideran que no es indispensable la condena o sentencia del delito previo para sentenciar por el delito de lavado de activos, sino más bien la determinación de un injusto penal.

2.4.4 Postura de la autonomía material relativa

Al respecto de esta postura Gálvez Villegas señala que:

En el artículo 10° de esta norma se hace referencia a “actividades criminales" en general y no a un delito previo concreto o específico (supuestos que son totalmente distintos). De esta manera queda claro que el delito previo no es un elemento objetivo del tipo, pues la norma penal no exige delito previo alguno para la configuración del tipo penal; por el contrario, establece con toda claridad que es un delito autónomo del delito previo y únicamente exige que los activos que constituyen el objeto del lavado deben tener una

conexión o vinculación con una actividad criminal previa, considerada esta de modo general o abstracta, por lo que no interesa acreditar la comisión de un delito específico, cometido en determinada fecha, por determinada persona, en determinado lugar y en determinadas circunstancias (Gálvez Villegas, 2014, p.87).

La autonomía material o sustantiva del delito de lavado de activos requiere que se establezca un nexo entre los activos materia de lavado con la actividad criminal previa; en palabras de Gálvez Villegas (2014) se debe “acreditar la vinculación del objeto del delito de lavado de activos con una actividad criminal previa” (p.91). En este sentido los acuerdos vinculantes de la Corte Suprema indican que dicha conexión o vinculación debe ser probada a través de indicios, los mismos que deben ser idóneos para descartar la procedencia lícita de los activos materia de lavado.

El autor sostiene además que la ley sustantiva tiene que constituir una respuesta idónea para lograr la finalidad preventiva de la pena; en este mismo tenor Roxin argumenta que "...las concretas categorías del delito (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) deben sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio bajo el prisma de su función político- criminal” con ello, aunque el edificio sistemático pierda belleza, ganará en funcionalidad y eficacia. Y claro, para una adecuada definición de la autonomía o dependencia del lavado de activos respecto a la actividad criminal previa, deben tomarse en cuenta los criterios y finalidades político criminales que inspiraron la configuración de las normas relativas al lavado de activos. (Gálvez Villegas, 2014, p. 84).