Preferencia del acreedor hipotecario

El Art. 2343 del Código Civil Ecuatoriano manifiesta que “El acreedor no se hace dueño del

inmueble a falta de pago, ni tiene preferencia en él sobre los otros acreedores, sino la que le dé el contrato accesorio de hipoteca, si lo hubiere. Toda estipulación en contrario es nula”.

El Art. 2372 del Código Civil Ecuatoriano indica que “Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca. Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera”.

El Art. 2388 del Código Civil Ecuatoriano establece que “No se reconocen otras causas de preferencia que las indicadas en la ley. Con relación a los créditos públicos no hay más

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derechos preferentes que la hipoteca, la prenda, la pensión alimenticia y lo que se deba a los trabajadores por concepto de salarios, sueldos, indemnizaciones y pensiones jubilares”77_.

La situación de ventaja o preferencia, se hace efectiva en el remate y la secuencia del mismo, que será el reparto del precio. Se puede para este efecto producir un concurso particular de acreedores, al cual acudirán todos los que tengan créditos contra el mismo deudor, y se ha de preferir a los hipotecarios, cancelados éstos, si queda un saldo, cobrarán los demás acreedores en su orden de preferencia.

Hay que destacar que existen algunos acreedores hipotecarios, la preferencia entre ellos, la tendrá el que tenga el crédito más antiguo; también hay que señalar que esta situación de preferencia que tiene un acreedor hipotecario, puede verse limitada al tratarse de créditos de primera clase, los cuales están sobre los hipotecarios.

La hipoteca de primera clase según el Código Civil en su artículo 2374, pasan antes de los hipotecarios, en el Ecuador son considerados créditos de primera clase los siguientes:

1. “…Las costas judiciales que se causen en interés común de los acreedores;

2. Las expensas necesarias para los funerales para el deudor difunto; 3. Los gastos de la enfermada de que haya fallecido el deudor;

4. Los derechos del Estado y de las Instituciones de Derecho Público, para cobrar a sus funcionarios por peculado,

5. Lo que el empleador debe al trabajador por salarios, sueldos indemnizaciones jubilares; 6. Los créditos de alimentos a favor de menores;

7. Los del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social por aportes, primas, fondos de reserva, convenios de purga de mora patronal, multas y descuento, o por créditos concedidos a afiliados o beneficiarios;

8. Los derechos del Estado y de las instituciones del sector público que señala la Constitución, no contemplados en el numeral cuatro de este artículo y que consten en leyes especiales;

9. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia en los tres

últimos meses…”

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En el numeral 7 del artículo antes mencionado, estaría enmarcado lo dispuesto en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública; recalcando que únicamente se acepta esta forma de garantía, siempre que el monto de la garantía no exceda del sesenta por ciento del valor del inmueble hipotecado, según el correspondiente avalúo catastral correspondiente.

El avalúo catastral consiste en la determinación del valor de los predios, obtenido mediante investigación y análisis estadístico del mercado inmobiliario.

El valúo catastral de cada predio se determinará por la adición de los avalúos parciales practicados independientemente para los terrenos y para las edificaciones en él comprendidos.

En el Ecuador según el artículo 496 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, le corresponde a las municipalidades y distrito metropolitanos la valoración de la propiedad rural y urbana, control y actualización cada bienio.

Además esta misma ley establece que el valor de la propiedad se establece en base a tres elementos, que son:

- Valor del suelo;

- Valor de las edificaciones, en caso de existir; y,

- Valor de reposición, que consiste en determinar el valor, en base a un proceso de simulación de construcción de la obra que va a ser evaluada, considerando los costos actualizados y la depreciación en proporción a la vida útil.

2.7 Características de la Garantía

La Ley de Contratación Pública, al referirse a las garantías que deben rendir quienes contratan con el Estado o con entidades del sector público, establece la posibilidad de que puedan ser una garantía bancaria o una póliza de seguros incondicional, irrevocable y cobro inmediato. Las primeras emitidas por un banco o compañía financiera establecida en el país, y las segundas, por una compañía de seguros, también establecida en el país.

-- 77 -- 2.7.1 Incondicional

Porque no pueden estar sujetas a condición de ninguna naturaleza y cualquier cláusula en contrario se entenderá como no escrita78_.

Las garantías, en realidad, no pueden ser incondicionales absolutas por su propia naturaleza. En efecto, como obligaciones accesorias que son, sólo pueden hacerse efectivas frente al incumplimiento de la obligación principal, o sea por el incumplimiento del oferente o contratista, por falta de devolución del anticipo no devengado, por declaración de terminación unilateral y anticipada del contrato, etc., según sea el caso.

De acuerdo con lo expuesto, la incondicionalidad exigida por la ley, no puede referirse a este aspecto cosustancial de la garantía, sino más bien a la forma de ejecutarla una vez producido el evento que da lugar a ello, en esta fase, es donde no caben las condiciones, basta la simple afirmación por escrito del representante de la entidad beneficiaria, en razón de que el incumplimiento se ha producido, para la obligación que contiene la garantía se torne exigible.

Naturalmente, esta declaración debe responder a una realidad jurídica y contractual, pero aquella determinación corresponde al régimen interno de la entidad del Estado, y al caso concreto que se analice.

El doctor Nicolás Pardusca S. Procurador General del Estado en 1982, definió oficialmente, en ese entonces, la primera característica de la incondicionalidad: "...consiste en la inadmisibilidad de alegar un supuesto, causa o situación que dilate o niegue el pago de la garantía". (Of. 31238, 25-VIII-82).

2.7.2 Irrevocabilidad

Porque una vez rendidas, no pueden ser revocadas y solo terminarán cuando se cumpla la obligación principal79_.

Debe entenderse como la imposibilidad del emisor de dejarla por su propia voluntad, de tal manera que constituya un compromiso firme, el cual brinde la seguridad necesaria para garantizar los intereses del Estado. Por esta razón, es indispensable que las condiciones

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Tratado de Contratación Pública.-William López Arévalo.-Edición 2011.-página 181

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generales y especiales, que constan en los modelos de pólizas de seguros, utilizados para emitir las garantías, no contravengan la incondicionalidad exigida por las Leyes de Contratación Pública y Consultoría.