por parte de terceros civiles
El artículo 16 del Acto Legislativo 01 de 2017 define la competen- cia de la JEP sobre terceros de la siguiente manera:Las personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la co- misión de delitos en el marco del conflicto, podrán acogerse a la JEP y recibir el tratamiento especial que las normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición.
El concepto de participación directa o indirecta en el conflic- to, entonces, es de suma importancia para el trabajo de la JEP.
El artículo 62 del proyecto de ley estatutaria ofrece una defi- nición de lo que se entiende por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado: se trata de aquellas conductas punibles donde la existencia del conflicto armado haya sido la causa de su comisión, o haya ju- gado un papel sustancial en la capacidad del perpetrador para cometer la conducta punible, en su decisión de cometerla, en la manera en que fue cometida o en el objetivo para el cual se co- metió. Esta definición parece muy cercana a la interpretación que hace la Corte Constitucional del concepto de participación directa o indirecta adoptado por la jurisprudencia internacional.21
21 Corte Constitucional. Sentencia C-291 de 2007, citando al Tri- bunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, caso del Fiscal vs.
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El concepto de participación directa o indirecta en el conflicto armado debe entenderse desde la lógica del Acuerdo de incluir en el SIVJRNR las responsabilidades para todas las conductas come- tidas en relación con el conflicto, dejando por fuera los casos de delincuencia común.22 Esto, porque “medidas especiales de pro-
tección, en el marco de un proceso de justicia transicional” solo se justifican respecto de actos que son producto del conflicto.23
Ahora bien, en el contexto de un conflicto tan largo y com- plejo como el de Colombia, diferenciar entre la criminalidad que tiene un nexo con el conflicto y aquella que no lo tiene no es siem- pre fácil. Un problema muy parecido surgió en las demandas contra la Ley 1448 de 2011 por limitar el universo de víctimas de infracciones del derecho internacional humanitario o de graves violaciones de derechos humanos a aquellas que hayan ocurri- do “con ocasión del conflicto armado”. A pesar de las circuns- tancias distintas, algunas de las reflexiones que provienen de sentencias de la Corte Constitucional rendidas en este contexto pueden resultar útiles para acercarse al tema.
Sobre esta materia, la Corte ha adoptado consistentemente “una concepción amplia de ‘conflicto armado’ que reconoce toda la complejidad real e histórica que ha caracterizado a la confron- tación interna colombiana”.24 La Corte ha establecido que una
interpretación estrecha de la noción de conflicto armado no sola- mente vulneraría los derechos de las víctimas (un punto de suma importancia en el contexto de la Ley de Víctimas) sino que tam- bién afectaría la posibilidad de lograr los objetivos de la justicia transicional, como la posibilidad de sancionar a los victimarios; la búsqueda de garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de un conjunto específico de víctimas, y a los deberes de prevención, todo respecto de hechos violentos y violatorios de
Blagojevic y Jokic, sentencia del 17 de enero de 2005, y caso del Fiscal
vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la Sala de Apelaciones del
12 de junio de 2002.
22 Jurisdicción Especial para la Paz. Sala de Definición de Situacio- nes Jurídicas. Resolución 000084 del 7 de mayo de 2018, con referen- cia al artículo transitorio 1 del AL 02/2017.
23 Corte Constitucional. Sentencia C-781 de 2012, M. P. María Vic- toria Calle Correa.
24 Corte Constitucional. Sentencia C-253A de 2012, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
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los derechos humanos y del derecho internacional humanitario que tienen una relación cercana y suficiente con el desarrollo del conflicto armado interno.25
Por tanto, la Corte ha aclarado que
…la expresión “con ocasión del conflicto armado” ha sido emplea- da como sinónimo de “en el contexto del conflicto armado,” “en el marco del conflicto armado”, o “por razón del conflicto armado”, para señalar un conjunto de acaecimientos que pueden rodear este fenómeno social, pero que no se agotan en la confrontación armada, en el accionar de ciertos grupos armados, en la utilización de ciertos métodos o medios de combate o en hechos ocurridos en determina- das zonas geográficas.26
La Corte ha destacado además que el conflicto armado co- lombiano generó
…tanto enfrentamientos armados como situaciones de violencia ge- neralizada de gran intensidad, en donde son frecuentes las violacio- nes de las normas internacionales de derechos humanos y de dere- cho internacional humanitario. En ese escenario, la distinción entre víctimas de la violencia generada por delincuencia común o por el conflicto armado no siempre resulta obvia y fácil de realizar.27 Según la Corte, “por ‘delincuencia común’ deben entenderse aquellas conductas que […] no se desenvuelvan dentro del con- flicto armado interno”.28 Y, respecto de cómo distinguir la delin-
cuencia común de actos cometidos en ocasión del conflicto arma- do, dispuso:
…existen elementos objetivos que permiten encuadrar ciertas con- ductas dentro del conflicto, y hay extremos en los que, por el contra- rio, también resulta claro que se está frente a actos de delincuencia común no cubiertos por las previsiones de la ley. En el medio existen zonas grises, que no es posible predeterminar de antemano.29 Además, la Corte ha señalado que es imposible fijar en abs- tracto
25 Corte Constitucional. Sentencia C-781 de 2012, M. P. María Vic- toria Calle Correa.
26 Ibid. 27 Ibid.
28 Corte Constitucional. Sentencia C-253A de 2012, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
29 Corte Constitucional. Sentencia C-781 de 2012, M. P. María Vic- toria Calle Correa.
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…criterios objetivos para determinar cuándo se está ante una situa- ción completamente ajena al conflicto armado interno […] sino que con frecuencia la complejidad del fenómeno exige que en cada caso concreto se evalúe el contexto en que se producen tales acciones y se valoren distintos elementos para determinar si existe una relación necesaria y razonable con el conflicto armado interno. [Esto] obliga al juez a examinar en cada caso concreto las circunstancias en que se ha producido una grave violación de los derechos humanos o del dere- cho internacional humanitario, el contexto del fenómeno social, para determinar si existe una relación cercana y suficiente con el conflicto armado interno como vínculo de causalidad necesario para estable- cer la condición de víctima al amparo de la Ley 1448 de 2011.30 Por tanto, el análisis debe llevarse a cabo teniendo en cuenta el propósito de promover “la efectividad del objetivo protector de la ley [sin desconocer] que el régimen excepcional en ella previsto no puede desplazar todo el sistema judicial”31 ordinario.
De la jurisprudencia de la Corte Constitucional se pueden entonces deducir los siguientes principios para la definición del concepto de participación directa o indirecta en el conflicto que sea relevante para la actuación de la JEP: i) hay que adoptar una concepción amplia del conflicto armado, pues este no se agota en la confrontación directa entre los actores armados; ii) existen zonas grises entre la delincuencia común y los hechos que respon- den al conflicto armado; por lo cual iii) es necesario acudir a los casos concretos para decidir si la conducta responde o fue cometi- da en el marco del conflicto armado. En otras palabras, no hay po- sibilidad de plantear una regla general aplicable a todos los casos. ¿Cómo se pueden aplicar estos principios a terceros civiles? Primero, parece claro que, para entrar en la competencia de la JEP, no es necesario que los terceros civiles hayan cometido violaciones de derechos humanos o del derecho internacional humanitario con sus propias manos, como autores principales. Si fuera de otra manera, la inclusión de terceros en el SIVJRGR no tendría mucha relevancia, ya que en el contexto del conflicto el gran volumen de los crímenes fue cometido por combatientes y la participación de terceros fue por actos de financiación u otro tipo de colaboración. En la gran mayoría de los casos, tanto los
30 Ibid. 31 Ibid.
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crímenes cometidos por los combatientes como los actos de par- ticipación de terceros en ellos se realizaron en el contexto y en razón del conflicto.
Por ejemplo, la financiación de paramilitares o de la guerrilla, así como las violaciones facilitadas por esta, tuvieron un vínculo estrecho con el conflicto. El análisis de las sentencias de Justicia y Paz muestra muchos casos en los que los bloques paramilita- res fueron financiados por actores económicos.32 En esta línea, el
Acuerdo menciona específicamente la financiación de paramilita- res como ejemplo de una conducta que puede ser calificada como participación directa o indirecta con el conflicto (num. 32). En los otros actos emblemáticos de participación, como sería prestar apoyo logístico a los grupos armados, o en el contexto de despojo de tierras, también existe una relación estrecha con el conflicto. En todos estos casos, el análisis caso por caso exigido por la Corte Constitucional demostraría que “la existencia del conflicto arma- do haya sido la causa de su comisión, o haya jugado un papel sustancial en la capacidad del perpetrador para cometer la con- ducta punible, en su decisión de cometerla, en la manera en que fue cometida o en el objetivo para el cual se cometió”.
Sin embargo, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP, después de analizar la jurisprudencia nacional e inter- nacional al respecto, concluyó que para un análisis riguroso del vínculo de un delito o una conducta con el conflicto a la luz del AL 01/2017 deben tenerse en cuenta los siguientes criterios: 1. Si el conflicto armado le dio al perpetrador la habilidad de
cometer el crimen.
2. Si el conflicto armado influyó sustancialmente en la decisión de cometerlo.
3. Si el conflicto determinó o permitió la comisión del crimen. 4. Si el conflicto estableció el objetivo que se proponía el perpe-
trador.
32 Por ejemplo, en la sentencia contra Jesús Ignacio Roldán Pérez, alias Monoleche, el tribunal destaca que “el bloque Calima se financió con los aportes de industriales, ganaderos, comerciantes, harineros, empresarios de los ingenios de azúcar”, otra parte con los aportes provenientes del narcotráfico (Tribunal Superior de Medellín. Sala de Justicia y Paz. Sentencia del 9 de diciembre de 2014; condena de Jesús Ignacio Roldán Pérez, alias Monoleche, M. P. Rubén Darío Pinilla Co- gollo, p. 390.
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5. Si el perpetrador actuó con el fin único de beneficiarse perso- nalmente.33
Estos criterios provienen del artículo transitorio 23 del AL 01/2017 que define la competencia de la JEP sobre los miembros de la Fuerza Pública y no sobre los terceros.
Es cierto que dichos criterios reflejan en su gran mayoría ele- mentos muy parecidos a los que se derivan del análisis de la juris- prudencia internacional y nacional. El único criterio que no se en- cuentra en ninguna de las fuentes jurisprudenciales presentadas por la Sala es el del “fin único” de beneficiarse personalmente. Ya explicamos por qué la exclusión de la competencia de la JEP sobre actores económicos en analogía a los criterios específicos estable- cidos para agentes del Estado y miembros de la fuerza pública es equivocada. En el contexto de la discusión de la definición del criterio de la participación directa o indirecta en el conflicto, es importante agregar que también es erróneo considerar, como lo hace la Sala, que en estos casos no existe un vínculo con el conflic- to, sino que se trata, más bien, de actos de delincuencia común.
Ya expusimos que en el caso de actores económicos, la moti- vación de su participación directa o indirecta en el conflicto habrá sido regularmente la de obtener beneficios económicos, o avanzar intereses personales, incluso cuando la afinidad ideológica con los paramilitares pudiera haber sido una razón complementaria para prestarles apoyo financiero. Excluir todos estos casos a priori de la competencia de la JEP por tratarse de participación en crí- menes comunes contravendría lo pactado en el AFP que explíci- tamente confiere a la JEP la competencia de conocer crímenes de financiación o colaboración con grupos paramilitares (inciso 3 del punto 32 del AFP).
Por consiguiente, conforme a la jurisprudencia internacional y nacional que sirve para determinar si la participación de un ter- cero tuvo una relación directa o indirecta con el conflicto, esta relación debería orientarse por los criterios desarrollados por la Sala con base en el artículo transitorio 23 del AL 01/2017, con ex- cepción del último, relacionado al solo propósito de beneficiarse personalmente.
33 Jurisdicción Especial para la Paz. Sala de Definición de Situacio- nes Jurídicas. Resolución 000084 del 7 de mayo de 2018, con referen- cia al artículo transitorio 1 del AL 02/2017, pp. 25-26.
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Entonces, para determinar en casos de financiación y otro tipo de colaboración por parte de actores económicos si las con- ductas relevantes tenían una relación directa o indirecta con el conflicto armado, teniendo en cuenta la interpretación amplia de este concepto y el análisis caso por caso sugerido por la jurispru- dencia nacional e internacional, la JEP tiene que estudiar las cir- cunstancias de cada caso para determinar, a pesar del propósito de alcanzar intereses económicos, en qué medida el conflicto faci- litó o determinó la conducta e influyó en la decisión de cometerla. Lo mismo se aplica a otras conductas de participación, como el despojo de tierras, bien sea en casos de despojo por iniciativa de terceros, o en algunos de los casos en los cuales terceros se benefi- ciaron por el despojo, o de otro tipo de involucramiento por parte de terceros civiles. Mientras hay un vínculo claro y estrecho con el conflicto en estos casos, muy probablemente en la gran mayoría de casos el motivo principal detrás de la participación de terceros en los crímenes de los combatientes habrá sido personal o económico.
El vínculo con el conflicto parece menos obvio en los casos de asesinatos de sindicalistas por instigación de empresarios. Sin embargo, en estos se podría decir que sin la existencia del conflic- to armado habría sido difícil o hasta imposible usar a miembros de grupos armados para la comisión de tales crímenes a gran es- cala, por lo cual se puede establecer un vínculo con el conflicto. Incluir estas conductas de empresas en la competencia de la JEP es importante para lograr la rendición de cuentas para todos los crímenes cometidos en el contexto del conflicto. Solo de esta ma- nera se pueden evitar los problemas que tuvo la jurisdicción de Justicia y Paz que se aplicó solamente a los paramilitares desmo- vilizados y limitó las sanciones alternativas para ellos, con la con- secuencia de que se dio un trato más benigno al paramilitar que cometió el asesinato, en comparación con el trato que la justicia ordinaria daría al empresario, quien lo determinó.
Así las cosas, al aplicar la lógica de las sentencias de la Corte Constitucional, es recomendable emplear una interpretación am- plia del concepto de participación directa e indirecta en el conflic- to respecto a los terceros civiles, basada en un análisis caso por caso, y solamente excluir aquellos en los que no se puede mostrar un vínculo con el conflicto, pero no casos en los cuales la partici- pación fue primeramente motivada por razones económicas.