Por mandato constitucional los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares (art. 365, inciso 2). Esta triada de posibilidades que abrió el Constituyente de 1991 no exonera al Estado de establecer un régimen jurídico al cual se sometan las entidades prestadoras, y a asegurar un eficiente servicio a favor de todos los habitantes del territorio nacional, como tampoco lo exime de la alternativa de reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, por razones de soberanía o de
interés social, en cuyo caso deberá indemnizar a las personas que resulten afectadas por dicha decisión (arts. 336 y 365, inciso 2 C.N.).
1.7.1. El Estado.
Cuando el Constituyente de 1991 estableció el deber del Estado de asegurar, en cabeza suya, la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios a todos los habitantes del territorio nacional, delineó un cometido de difícil delegación a terceros, más aún cuando el primer enunciado del artículo 365 señala a los servicios públicos como inherentes a la finalidad social del Estado. No obstante, como se verá más adelante, las comunidades organizadas y los particulares pueden coadyuvar a dicha prestación bajo un régimen jurídico especial.
La prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte del Estado se hace a través de la nación, los departamentos y municipios. El artículo 367, inciso 2, Constitucional, establece que los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen. Así mismo dispone que los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.
Los artículos 5 a 8 de la ley 142 de 1994 desarrollan lo pertinente con la competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos por parte de particulares o directamente por las autoridades locales, así como la competencia de los departamentos y la nación en materia de prestación de
servicios públicos domiciliarios. Dentro de esta normatividad vale la pena resaltar el contenido del inciso 4 del numeral 4 del artículo 6º, por el cual se determinó que “de acuerdo con el artículo 336 de la Constitución Política, la autorización para que un municipio preste los servicios públicos en forma directa no se utilizará, en caso alguno, para construir un monopolio de derecho”.
El artículo 6 de la ley 142 de 1994 fue demandado ante la Corte Constitucional por considerar que el legislativo había usurpado funciones propias de los Concejos Municipales. Sin embargo, la Corte Constitucional, con los argumentos que a continuación se transcriben, declaró exequible la norma, pero de manera condicional:
“Si bien la autonomía busca la autodeterminación de las entidades territoriales en la gestión de sus propios intereses, la propia Constitución la delimita a partir de la concepción unitaria del Estado y de la reserva que hace para el legislador para la regulación de ciertas materias que, como lo relativo al establecimiento del régimen de los servicios públicos, se consideran vitales para los intereses de la comunidad nacional y no sólo de los regionales y locales, en lo relativo a las situaciones generales que deben ser reglamentadas de manera uniforme, sin perjuicio de la especificidad de las regulaciones reglamentarias que deben hacerse por las entidades territoriales. No se afecta en principio la autonomía de las entidades territoriales, porque el legislador establezca de modo general el régimen jurídico de dichos servicios, pues esa fue la voluntad del Constituyente; es decir, que corresponde a éste señalar el marco normativo atinente a las cuestiones básicas que estructuran la naturaleza propia de cada
servicio, sus atributos de regularidad, permanencia eficacia y eficiencia, los sujetos que los prestan, las relaciones usuario-entidad prestataria, la manera de establecer las tarifas que se pagan y los subsidios que demanda la universalidad y solidaridad del servicio, el contenido y alcance del control, inspección y vigilancia, atribuido a la Superintendencia de Servicios Públicos, y la financiación de ésta, librando a las entidades territoriales ciertos aspectos de naturaleza reglamentaria en relación con aquéllos asuntos no esenciales no regulados por el legislador, particularmente en los órdenes técnicos y operativos”.23
Consideró la Corte Constitucional, en su sabiduría, que la constitución de monopolios de derecho sólo es predicable a favor del Estado-nación y que admitir su configuración a nivel municipal es tanto como trasladar una autonomía especial a cargo de los municipios, que la Constitución de 1991 no les otorgó en materia de servicios públicos domiciliarios. De constituirse un monopolio para los fines del artículo 365 Constitucional, deberá concurrir conjuntamente con el municipio el Estado-Nación, más aún si es menester indemnizar a las personas que se afecten con dicha decisión y que venían desarrollando la actividad lícita.
1.7.2. Las Comunidades Organizadas y los particulares.
Guarda absoluto silencio la ley 142 de 1991 en cuanto a la reglamentación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte de las comunidades organizadas. A favor de dicho mutismo se podría esgrimir que el artículo 10 de la
23 COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia C-284 de 1997, Magistrado Ponente Antonio Barrera
mencionada ley, al consagrar el derecho de todas las personas a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos domiciliarios, no está haciendo distinción alguna entre particulares y comunidades organizadas, y en tanto que unos y otras son personas de derecho privado, se podrá entender que la ley tácitamente las universaliza dentro de este marco jurídico, facultándolas para desarrollar el objeto social de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Sin embargo, con fundamento en el artículo 1 de la Carta Política que califica al Estado Social de Derecho como una democracia participativa y pluralista, se tendrá que es deber del legislador reglamentar lo atinente con las comunidades organizadas respecto de la participación en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de manera directa o a través de la figura de sociedades de economía mixta, ampliamente conocidas en el país, buscando una verdadera aplicación de los mandatos constitucionales.