La prevención general (positiva) en la concepción de Jakobs

En los últimos años la corriente dogmática que ha sido denominada “funcionalista” o “teleológica” ha tenido un impacto muy importante en nuestro país. La postura “funcionalista” se caracteriza por racionalizar los conceptos (teleológicos y axiológicos) que intervienen en la construcción del sistema jurídico-penal mediante la interpretación normativa de las categorías-jurídico penales.

La interpretación normativa tiene por objeto sentar las bases calculables de la posibilidad de una modificación del contenido real de cada categoría, en función de cambios valorativos o de variaciones en la relación existente entre los fines del Derecho penal y del sistema de la teoría del delito. Lo cual pretende lograr mediante la conformación de un sistema penal abierto que permita dar con los valores de referencia y las finalidades que inciden en la atribución de cada concepto que integra una determinada categoría jurídica.

En la actualidad, existen dos corrientes funcionalistas: una “moderada” y otra “radical”. La “moderada” tiene como representante por excelencia al profesor Claus ROXIN, mientras que el profesor Günther JAKOBS es conocido dentro de la dogmática penal como el representante de la postura denominada “funcionalismo radical”.

La finalidad del “funcionalismo moderado” es práctica ya que consiste en superar la contraposición tradicional entre lo dogmáticamente correcto y los político- criminalmente satisfactorio, mientras que el fin del “funcionalismo radical” es metodológico porque trata de ofrecer una sistematización del Derecho penal vigente que resulte “explicativa”236. A continuación, presentaremos a grandes rasgos algunas consideraciones del “funcionalismo radical” que postula Günther JAKOBS porque esta postura en buena cuenta conduce a la creación de un nuevo sistema de Derecho penal:

6.4.1. Generalidades

La teoría de la prevención general positiva de JAKOBS es un modelo formal o positivista en la medida en que da por supuesta la configuración concreta de la sociedad. Esta postura busca establecer las características comunes del Derecho penal en los diversos ordenamientos jurídicos (plano abstracto).

El punto de vista escogido trata de comprender el fenómeno de la normatividad en sí, pero no garantiza que las normas de las que se trate sean “normas legítimas”. Las cuestiones de legitimación no pueden ser resueltas en el plano interno del Derecho penal, ya que este no vale más que el orden social que contribuye a mantener y, por lo tanto, sólo puede extraer su legitimidad en última instancia de la existencia de normas legítimas.

La decisión sobre el alcance de los procesos de criminalización es una tarea puramente política, no jurídico penal. Al Derecho penal únicamente le corresponde determinar los efectos de la regulación legal y su correspondencia o no con las valoraciones establecidas (separación entre dogmática y política criminal).

La postura de Günther JAKOBS encuentra sus bases en la sociología del derecho de Luhmann y en una tradición filosófica que se remonta hasta Hegel. Aunque se diferencia con el pensamiento de éste último, en que para Hegel el punto de referencia de la pena es el propio concepto de Derecho, mientras que para JAKOBS dicho punto viene constituido por las condiciones de subsistencia de una determinada sociedad.

6.4.2. La prevención general vista como mantenimiento o restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma

Ya es de conocimiento general que para el profesor Günther JAKOBS, el Derecho penal encuentra su verdadera función y legitimación material en garantizar la vigencia de aquellas expectativas normativas esenciales sobre las cuales recae la configuración o identidad de nuestra sociedad. La sanción penal produce prevención general positiva a través del reconocimiento social de la norma.

En ese orden de ideas, la función que el Derecho penal realiza para el mantenimiento del sistema social consiste en reafirmar que, pese a la infracción producida, la sociedad se mantiene firme en la vigencia de sus normas esenciales y se niega a concebirse de otra manera: la pena significa una autoconfirmación.

Lo que importa es la significación social de la vigencia de las normas y su quebrantamiento. Bajo esta perspectiva, la pena produce prevención general a través de un aprendizaje social que lleva al reconocimiento de la vigencia de la norma y que se manifiesta en tres aspectos: (i) ejercicio de la confianza en la norma; (ii) ejercicio de la fidelidad hacia el Derecho; (iii) ejercicio de la aceptación de las consecuencias del delito.

Ejercitar la confianza hacia las normas significa guiarnos por lo establecido en el ordenamiento jurídico, al advertir que los destinatarios de las normas (y las penas) no son solo algunas personas, sino todos. Ejercitar la fidelidad al Derecho significa rechazar el delito como alternativa de conducta, ya que la pena (que va anexa), grava el comportamiento infractor con consecuencias costosas. Ejercitar la aceptación de las consecuencias es reforzar la conexión que existe entre la conducta delictiva con el deber de asumir sus costos.

La función principal del Derecho penal radica en mantener la confianza de los hombres en las normas que han sido quebrantadas por la comisión de delitos, mientras que el ejercicio en la fidelidad hacia el derecho y la aceptación de las consecuencias derivadas del delito (consecuencias de psicología social o individual) constituyen efectos secundarios a la pena.

La postura de Günther JAKOBS, se aparta de la corriente que otorga al Derecho penal la misión de proteger bienes jurídicos. JAKOBS distingue entre bien jurídico (objeto de protección de algunas normas) y bien jurídico penal (aseguramiento de las expectativas normativas esenciales).

Para JAKOBS, entonces, el quebrantamiento de una norma no tiene significación para el Derecho penal por sus consecuencias externas ensimismas (afectación de bienes jurídicos) porque, una vez producidas estas, ya no se pueden remediar, incluso advierte que tampoco es necesario que las mismas se produzcan para que el ordenamiento jurídico-penal intervenga (por ejemplo, en la tentativa). La pena consiste en una contradicción del quebrantamiento de la norma que tiene por finalidad confirmar su vigencia.

De esta manera, la pena es vista como una respuesta al quebrantamiento de la norma que se sitúa, y simboliza a su vez, la contradicción de dicho quebrantamiento: la norma infringida continúa siendo la regla de comportamiento en que se puede seguir confiando. La pena sirve para que las expectativas normativamente fundadas no queden anuladas por su defraudación en el caso concreto (mantenimiento “contrafáctico”).

Para confirmar lo dicho, leamos un párrafo que literalmente recoge el pensamiento de de JAKOBS: “La contribución que el Derecho penal presta al mantenimiento de la configuración social y estatal reside en garantizar las normas. La garantía consiste en que las expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y en la exigida legalmente, no se den por perdidas en caso de que resulten defraudadas. Por eso –aún contradiciendo el lenguaje usual- se debe definir como el bien a proteger la firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a la decepción, firmeza frente a las decepciones que tiene el mismo ámbito que la vigencia de la norma puesta en práctica; este bien se denominará a partir de ahora bien jurídico penal”237_.

6.4.4. Críticas a la prevención general positiva de JAKOBS

Las críticas que ha recibido la postura de Günther JAKOBS la tildan de ser una “concepción conservadora, tecnocrática y autoritaria”. Para sus detractores, los principales caracteres negativos que presenta esta concepción son dos: (i) despreocupación por la idea de resocialización del delincuente; (ii) omisión de los diversos mecanismos de control social formales e informales en la función de estabilizar los sistemas sociales (idoneidad para potenciar la expansión del Derecho penal) y, por ende, escasez de criterios que indiquen por qué y cuando es necesaria una sanción a modo de pena y en que circunstancias se puede prescindir de ella y realizar un tratamiento diferente. Finalmente, se reprocha que no respeta la autonomía moral de los individuos, al tratar de formar su conciencia ética e imponerles con la pena –más allá del respeto externo a las normas- una actitud de interna adhesión a los valores que incorporan (Ejercicio de la fidelidad al Derecho).