CAPÍTULO IV EL RÉgImEN ARgENTINO:
PRIMERAS CONCLUSIONES
La situación del funcionario responsable frente a los hechos.
1. La Ley 25.246 incriminaba el lavado de dinero como delito de encu- brimiento, luego debía preexistir un delito en que el autor de lavado no hubiera participado.
99
2. Hoy la reforma ha creado la figura del delito autónomo de lavado de dinero para castigar a quienes toman parte en el hecho hayan o no participado en el delito subyacente. (Ejemplo: Se puede penar el llamado autolavado que se da en el caso de evasión impositiva, quedando la conducta sujeta a dos regímenes penales diferentes, el penal tributario y el delito de lavado.) 3. La Ley 25.246 creó la UIF (Unidad de Información Financiera) que
recibe, analiza y transmite la información vinculada a conductas de la- vado de dinero o financiamiento del terrorismo.
4. La UIF se nutre de la información que le dan los sujetos obligados a informar (p. ej., los Bancos).
5. La ley contempla severas sanciones para el sujeto obligado que no infor- me una operación sospechosa.
Se trata de un régimen penal, aplicable tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas. (art. 24 inc. 1) (Ídem inc. 4 y 5).
6. El sujeto obligado a informar, bajo amenaza de sanción debe conducirse con buena fe y con ánimo de colaboración, que es la debida conducta derivada de la carga administrativa de informar.
7. Rigen al procedimiento sancionatorio todas las garantías del derecho penal, por tener raigambre constitucional.
8. Lo que debe ser informado es toda conducta inusual que pueda ser sos- pechada de lavado de dinero.
9. El lavado de dinero es colocar en el sistema legal fondos de origen de- lictivo, de manera de integrarlos con otros fondos y así darles apariencia
100
de licitud. (D´albora, Francisco, Lavado de dinero, 2a edición, Ad Hoc, pág. 14/15, Buenos Aires).
10. La sospecha de que existe lavado de dinero surgirá necesariamente de la falta de adecuación de la operación de que se trata con la actividad esperada, dado el perfil del cliente. Es decir que para sospechar debe haber un perfil y debe haber un cliente a quien es obligatorio hacer tal perfil (art. 21, inc. a) de la ley).
11. El que sospecha debe hacerlo de buena fe y con espíritu de colabora- ción, y comunicarlo a la UIF, quien procesará la información. El que no sospecha, debiendo hacerlo, será sancionado con multa de una a diez veces el importe de la operación de que se trate (Cap. IV, art. 24, inc. 1). 12. La UIF para aplicar una sanción debe realizar un sumario cumplien- do con todas las reglas del debido proceso administrativo, según la Ley 19.549, a la que remite expresamente el régimen de lavado (art. 14, inc. 8) y art. 25). Deberá ante todo establecerse si la entidad cumplió con la política de “conozca a su cliente”, determinando un perfil, en base al cual sospechar la falta de adecuación a lo esperado.
13. Rigen al actuar de la Administración todas las normas del debido proceso y además se deberán respetar las garantías constitucionales que son de vigen- cia obligatoria, tales como el principio de legalidad que exige al momento de actuar que el obligado tenga todos los elementos necesarios para “sospe- char” por estar previamente incriminada la conducta de que se trate. 14. Por lo tanto el obligado a informar carecerá por completo de respon-
sabilidad si de buena fe, y con espíritu de colaboración (principios del obrar del administrado), no sospechó la falta de adecuación de la con- ducta en cuestión, con un perfil, por tratarse de operaciones de un clien- te sin perfil (ocasional).
101
La situación del funcionario responsable en nuestro derecho.
1. Las sanciones penales del caso sancionan el deber de los particula- res de colaborar con la Administración por razones convenientes al bien común. Si así no lo hicieran se violaría el deber de colabora- ción afectando intereses de tipo administrativo.
2. Las inconductas del obligado que merecen sanción deben ser de- terminadas tras un debido proceso donde estén vigentes todas las garantías del derecho penal.
3. Así el art. 4 del Cód. Penal establece que: “Las disposiciones ge- nerales del presente código se aplican a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario”. Rigen en consecuencia las garantías del principio de legalidad y de tipicidad, para saber previamente lo que hay que hacer y lo que no hay que hacer. También el principio de imputabilidad y de culpabi- lidad para determinar si se pudo cumplir, y si se hizo con intención o por falta de diligencia. El principio de inocencia, etc.
4. No se puede penar sin culpa (nulla pena sine culpa). Este principio establece que la culpa es el factor exclusivo de atribución de res- ponsabilidad en el derecho penal. En materia contravencional se pueden dar supuestos de responsabilidad objetiva por extensión, responsabilizándose por el hecho del otro, aunque existe una fuerte controversia en doctrina. (Cassagne, en su Curso de Derecho Ad- ministrativo, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2011, cita a Spolans- ky, Norberto, su obra “Culpabilidad y responsabilidad solidaria de las sociedades anónimas y la de sus directivos”, L. Ley 1978-D-235, p. 256/259.)
102
5. En la jurisprudencia tradicional de la Corte Suprema se admite la responsabilidad de las personas jurídicas por hechos de un dependien- te que fue expresamente sancionado (caso Wlodavsky, Pedro y otros, La Ley 1978, A 431). Se alcanza a la persona jurídica sólo cuando el dependiente realizó una conducta antijurídica y culpable.
En materia contravencional las leyes especiales pueden legitimar un sistema de responsabilidad objetiva para ciertas infracciones donde el interés público lo exige, pero siempre rige el principio de razonabilidad para evaluar la circunstancia que rodea la conducta de los involucrados (Cassagne op. cit.).
6. Se extiende a la persona jurídica la pena de multa, pero no la de prisión, ni la de inhabilitación, que pueda haber sufrido el depen- diente culpable, siempre y cuando se pruebe tal extremo en un pro- cedimiento justo.
Por lo tanto se concluye que siempre está presente en materia penal el principio de la culpabilidad, y deberá darse en el dependiente, para que se tolere la extensión de la responsabilidad en cuestión, a la persona jurídica en cuanto principal, y siempre sólo por la pena patrimonial.
7. Otra garantía implícita a respetar por la Administración es la im- posibilidad de extender el tipo penal por analogía porque se afecta- ría el principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege). Es por eso que no se puede interpretar contra la norma escrita que un cliente ocasional es habitual si repite operaciones, hasta que no haya celebrado voluntariamente un contrato que cree una relación estable (abrir cuenta con perfil).
103
8. El art. 19 de la Constitución Nacional expresamente establece que lo no prohibido por la ley se considera permitido. Por ello también se ha de considerar que la conducta ulterior de la Administración al prohibir operar significaría que hasta ese momento no se impe- día operar sin cuenta, ni legajo, ni perfil.
9. El principio de irretroactividad de la ley prohíbe considerar con- ductas anteriores a la descripción del tipo, para determinar su lega- lidad, no pudiendo aplicarse a ellas la nueva normativa. Esto es lo que se afirmó al tratar el principio de legalidad.
En caso de duda sobre la culpabilidad, no se puede sancionar (art. 13 del Cód. Penal).
Cassagne cita a garcía de Enterría Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, II edición madrid 1981. T. II págs. 169/170, que dice “... una consecuencia trascendente de esta presunción, que viene dada por la necesidad de que se pruebe de una manera efec- tiva la culpabilidad del particular, consiste en el desplazamiento, en materia penal, de las presunciones de legalidad del acto adminis- trativo, que de mantenerse conducirían a transferir la carga de la prueba al acusado, con la obligación consiguiente de acreditar su inocencia, lo que implica sumirlo en una total indefensión”. (Cas- sagne, op. cit. p. 262).
10. Efectos de la reforma por Ley 26.683
Con fecha 21 de junio de 2011, se publicó la reforma a la ley, bajo el nuevo número 26.683, destacándose la incorporación del art. 21 bis que dispone expresamente que se considera clientes a todas aquellas personas físicas o jurídicas con las que se establece, de ma-
104
nera ocasional o permanente, una relación contractual de carácter financiero, económico o comercial. En ese sentido es cliente el que desarrolla una vez, ocasionalmente o de manera habitual, opera- ciones con los sujetos obligados. Queda manifiesto que antes de esa reforma no se asimilaban ambas categorías, ocasionales y habitua- les, para integrar una misma definición de cliente. Esta aclaración fue necesaria con posterioridad a los hechos para dejar sentado que todo el que opere con un Banco, a partir de la norma, será consi- derado cliente que deberá preconstituir un legajo, de donde surja su perfil. De allí se deduce que quien operaba ocasionalmente sin abrir cuenta era un no cliente en los términos actuales, dado que pasa a ser considerado recién ahora como tal.
Estos conceptos fueron depurándose con el ejercicio del poder ad- ministrador, por lo que pretender aplicar sus nuevas definiciones hacía atrás en el tiempo afecta la garantía de irretroactividad de la ley, la garantía del beneficio de la situación más benigna, el princi- pio de legalidad y sobre todo el de tipicidad.