3.1 Forwards:
La Quincuagésimo Segunda Disposición Transitoria y Final de la LIR define al contrato forward como “Un acuerdo que se estructura en función a los requerimientos específicos de las partes contratantes para comprar o vender un elemento subyacente en una fecha futura y a un precio previamente pactado. No es un contrato estandarizado y no se negocia en mecanismos centralizados de negociación”. Doctrinariamente, se ha entendido a los forwards como “Contratos privados mediante los cuales dos partes fijan, el día de hoy, un precio que se aplicará a una operación comercial o financiera futura”.
De esta forma, al no celebrarse en mecanismos centralizados de negociación, un forward se celebra por lo general entre entidades financieras o entre una entidad financiera y uno de sus clientes corporativos bajo términos específicamente diseñados para dichos clientes.
En el forward, una de las partes asume una posición larga, comprometiéndose a comprar el subyacente a la fecha y precio pactados en el contrato; mientras que la otra asume una posición corta, obligándose a vender el subyacente en la misma fecha y precio convenidos . Finalmente, cabe agregar que al año 2007, los productos derivados negociados en el Perú son principalmente forwards de tipo de cambio.
3.2 Futuros.
La Quincuagésima Segunda Disposición Transitoria y Final de la LIR la conceptúa como “Un acuerdo que tiene estandarizado su importe, objeto y fecha de vencimiento, por el cual el comprador se obliga a adquirir un elemento subyacente y el vendedor a transferirlo por un precio pactado, en una fecha futura. Es negociado en un mecanismo centralizado de negociación y se encuentra sujeto a procedimientos bursátiles de compensación y liquidación
diaria que garantizan el cumplimiento de las obligaciones de las partes contratantes”.
Los futuros vienen a ser similares a los forward, solamente que son negociados a través de la Bolsa. Las principales Bolsas son Chicago Mercantil Exchange, Chicago Borrad of Trade, New Cork Board of Trade, EUREX, entre otras. No obstante también se negocian futuros en la Bolsa de Valores de Lima.
La ventaja de los futuros respecto de los forwards radica en que se elimina el riesgo de incumplimiento de la contraparte vencida en la fecha de liquidación de estos contratos, a través de la exigencia por parte de la Cámara de Compensación de un depósito de garantía al inicio del contrato de IFD (denominado margen de garantía), así como de depósitos adicionales conforme vayan evolucionando los precios del mercado spot (denominados márgenes de mantenimiento).
No obstante, debido a que los futuros son contratos estandarizados por monto y mes de vencimiento, cuentan con la desventaja (a diferencia de los forwards), que no siempre permiten cubrir exactamente el riesgo del elemento subyacente. Por ejemplo: en el caso de una empresa que pretenda cubrir exactamente una compra o entrega de 280 onzas de oro en el mercado subyacente a ser realizada al cabo de tres meses, tiene la desventaja que la Bolsa de Valores le ofrece un contrato de futuro estandarizado que representa 100 onzas de oro, y su vencimiento más próximo a dos meses, mientras que el vencimiento siguiente recién se va a dar a los 6 meses
3.3 Opciones.
Conforme a la 52 Disposición Transitoria de la LIR, el contrato de opción es “Un acuerdo celebrado en un mecanismo centralizado de negociación, tiene estandarizado su importe, objeto y precio así como su fecha de ejercicio. Su objeto consiste en que el tenedor de la opción, mediante el pago de una prima, adquiere el derecho de comprar o vender el elemento subyacente a un precio pactado en una fecha futura; mientras que el suscriptor de la opción se obliga a vender o comprar, respectivamente, el mismo bien al precio pactado en el contrato”.
La opción de compra o “call” es la opción financiera mediante la cual su tenedor adquiere el derecho, más no la obligación, de comprar el elemento subyacente objeto del contrato a un precio de ejercicio determinado. En cambio, la opción de venta o “put” es la opción financiera mediante la cual su tenedor adquiere el derecho, más no la obligación, de vender el elemento subyacente objeto del contrato a un precio de ejercicio determinado.
Tal como lo indica la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo Nº 970, las opciones se diferencian de los forwards y los futuros, en los siguientes aspectos:
• En los forwards y futuros ambas partes contratantes se obligan a una determinada prestación; en tanto que con las opciones es el tenedor del contrato quien decide si ejecuta o no el contrato.
• Los forwards y futuros no tiene costo alguno (salvo el mantenimiento de un margen de garantía en los futuros); en cambio, las opciones sí tienen un costo reflejado en el pago de una prima.
• En los contratos de futuros, ambas partes contratantes se encuentran obligadas a mantener un margen de garantía por cumplimiento del contrato; a diferencia del contrato de opción, en el cual sólo el vendedor de la opción se halla obligado a mantener dicho margen de garantía (y no el comprador, ya que adquirió un derecho a través del pago de una prima) .
3.4 Swaps
El Glosario de Términos de la LIR los conceptúa como “Contratos de permuta financiera mediante los cuales se efectúa el intercambio periódico de flujos de dinero calculados en función de la aplicación de una tasa o índice sobre una cantidad nocional o base de referencia”.
Los swaps se caracterizan porque los intercambios periódicos a realizar por cada una de las partes en función a una cantidad nocional son neteados, de tal forma que sólo la parte que se encuentre en situación pasiva debe realizar el pago . Cabe resaltar que los swaps otorgan la posibilidad de cubrir en una sola operación, una secuencia de pagos (y no un solo pago, como ocurre en el caso de los futuros y los forwards) .
Finalmente, debemos manifestar que los swaps son negociados fuera de mecanismos centralizados de negociación, siendo generalmente contratados entre un Banco y uno de sus clientes institucionales.
3.5 Otros instrumentos financieros derivados. Entre ellos tenemos a:
•Caps: Opciones que ofrecen sólo un límite máximo de ganancia.
• Floors: Opciones que otorgan la ventaja de limitar las pérdidas a que pueda conducir el contrato.
• Forward swaps: Consiste en la celebración de un forward hoy para entrar a un swap en el futuro, pero bajo los términos fijados en una primera fecha.
• Swaption: Consiste en una opción celebrada hoy para ingresar en un swap en el futuro, pero bajo los términos fijados en una primera fecha .
4. Clasificación de los Instrumentos Financieros Derivados. 4.1 Instrumentos Financieros Derivados de Cobertura.
Doctrinariamente, se define a las operaciones con fines de cobertura como “Operaciones complementarias a otra que se considera principal, teniendo como objetivo la cobertura del riesgo de la operación principal; en definitiva se trata de trasladar el riesgo de una operación empresarial o bursátil a una operación bursátil, con objeto de eliminarlo parcialmente. La cobertura del riesgo de pérdidas por la disminución del precio de un elemento (subyacente) contratado a precio fijo se consigue contratando a su vez un elemento asociado al anterior que permita ganar cuando baja el precio del elemento subyacente, compensando la pérdida derivada del elemento principal”.
En nuestra legislación impositiva, el artículo 5º-A inciso b) de la LIR define a los IFD celebrados con fines de cobertura como “Aquellos contratados en el curso ordinario del negocio, empresa o actividad con el objeto de evitar, atenuar o eliminar el riesgo, por el efecto de futuras fluctuaciones en precios de mercados de mercaderías, commodities, tipos de cambio, tasas de interés o cualquier otro índice de referencia, que puede recaer sobre: a) Activos y bienes destinados a generar rentas o ingreso gravados con el impuesto y que sean propios del giro del negocio, o b) Obligaciones y otros pasivos incurridos para ser destinados al giro del negocio, empresa o actividad.”
Un ejemplo de un IFD contratado con fines de cobertura vendría a ser el siguiente. Supongamos que la empresa domiciliada Gianlucca Lionel S.A.C ha incurrido en un préstamo con una entidad no domiciliada, comprometiéndose a pagar semestralmente una tasa de interés LIBOR + 4 puntos (tasa de interés flotante). A fin de cubrirse de los riesgos de la elevación de la tasa de interés (debido a circunstancias tales como inflación, volatilidad de precios), Gianlucca Lionel S.A.C. ha decidido incurrir en un contrato swap con una institución financiera domiciliada de prestigio, a través del cual cada seis meses Gianlucca Lionel S.A.C. se compromete a pagar al Banco una tasa de interés fija del 9%, recibiendo a cambio de parte del referido Banco una tasa de interés LIBOR + 4 puntos. De esta forma, si la tasa de interés flotante se ha elevado, Gianlucca Lionel S.A.C. recibirá por la institución financiera un diferencial positivo monetario, con el cual la empresa domiciliada prestataria podrá cancelar la cuota del préstamo en que ha incurrido con la entidad no domiciliada.
4.1.1 Obligación de cumplir con el requisito de alta eficacia para que el IFD sea considerado como de cobertura hasta el 31 de diciembre de 2008.
Hasta el 31 de diciembre de 2008, el artículo 5º-A en su inciso b) numeral 1) disponía que un IFD tiene fines de cobertura cuando “El IFD contribuye razonablemente a eliminar, atenuar o evitar el riesgo al que se alude en el acápite iv) de este inciso b). Se entiende que la contribución del Instrumento Financiero Derivado es razonable si resulta altamente eficaz para conseguir dicho fin, lo cual se verifica si la relación entre el resultado neto obtenido en el mercado del derivado y el resultado neto obtenido en el mercado de contado o spot, se encuentra en un rango de 80% a 125%. El resultado neto de cada mercado se determinará considerando el valor registrado al inicio de la cobertura y aquél correspondiente al cierre de cada ejercicio o al momento en que se produzca cualquiera de los hechos señalados en el segundo párrafo del inciso a) del artículo 57º de la LIR”.
Concordadamente a ello, el artículo 2º-A del Reglamento de la LIR señalaba que el rango de eficacia del 80% a 125% se obtenía de la siguiente fórmula: Ratio de eficacia del derivado = Resultado neto en mercado del derivado/Resultado neto en mercado spot
Donde:
Resultado neto en el mercado del derivado: Valor vigente del IFD al cierre del ejercicio o al momento que se produzca cualquiera de los hechos indicados en el segundo párrafo del inciso a) del artículo 57º de la LIR – Valor del IFD fijado en el contrato celebrado.
Resultado neto en el mercado spot: Valor vigente del elemento subyacente al cierre de cada ejercicio o al momento que se produzca cualquiera de los hechos indicados en el segundo párrafo del inciso a) del artículo 57º de la LIR – Valor del elemento subyacente vigente en la fecha de celebración del IFD.
Adicionalmente, dicha norma reglamentaria señalaba que el valor vigente de un IFD al cierre de cada ejercicio gravable o a los momentos indicados en segundo párrafo del artículo 57º de la LIR, será determinado de la siguiente forma: i) Si el IFD se negocia en un mecanismo centralizado de negociación que califica como mercado reconocido, será el valor que el IFD tenga en el citado mecanismo a dicha fecha. De no existir IFD con la misma fecha de vencimiento, será el valor que el subyacente tenga en el mercado de contado o spot, ii) Si el IFD no se negocia en un mecanismo centralizado de negociación que califique como mercado reconocido, será el valor que el subyacente tenga en el mercado de contado o spot.
Finalmente, cabe mencionar que el Informe Nº 157-2008-SUNAT ha indicado que “Si bien el requisito de contribución razonable para calificar al IFD como uno de cobertura ha sido incorporado en la LIR por el Decreto Legislativo Nº 970, las disposiciones introducidas en la norma reglamentaria para medir la eficacia de la cobertura sólo resultan aplicables para el ejercicio 2008”.
4.1.2 Eliminación del requisito de alta eficacia para que el IFD tenga la calificación de cobertura desde el 01 de enero de 2009.
Afortunadamente, la Ley Nº 29306 ha eliminado a partir del 01 de enero de 2009 el requisito del ratio de alta eficacia para determinar si un IFD ha sido contratado con fines de cobertura, debido a las siguientes consideraciones extraídas de su Exposición de Motivos:
• Se ha podido verificar que el ratio de eficacia del Decreto Legislativo Nº 970 ha conducido en algunos casos específicos a resultados que exceden el objetivo perseguido por la norma, ya que puede llevar a considerar un IFD tomado válidamente con fines de cobertura como un IFD de no cobertura para los fines tributarios, por razones no imputables a un uso especulativo de los mismos, sino por la evolución futura e incierta de los precios en el mercado, penalizando injustamente a los contribuyentes con la cedularización de sus pérdidas.
• Existen supuestos en que el test de eficacia basado en la idea del Dólar Offset Method-DOM de la NIC 39 (el cual dispone que si la relación entre el resultado neto obtenido en el mercado del IFD y el resultado neto obtenido en el mercado de contado fluctúa en un rango de 80% a 125%, entonces el derivado es considerado como de cobertura), arroja como resultado que el IFD contratado no es de eficaz. Empero, si en el mismo supuesto utilizamos el método del análisis de la regresión de la NIC 39 (con sus 50 observaciones), podemos determinar que el IFD celebrado sí es eficaz.
• Cuando la NIC 39 califica a un IFD como de ineficaz no está señalando necesariamente que aquel haya perdido necesariamente su naturaleza de cobertura. Sólo está señalando que la cobertura del mismo no ha sido del todo efectiva como la empresa lo hubiera deseado. Es por ello que la NIC 39 recomienda que los resultados de un IFD poco eficaz sean revelados en los resultados de la empresa de la manera más inmediata posible (por ejemplo cada cierre de ejercicio o cada mes si se trata de balances mensuales).
De esta forma, a partir del ejercicio gravable 2009, los contribuyentes domiciliados únicamente deberán observar concurrentemente los siguientes requisitos a fin de calificar a su IFD celebrado como uno de cobertura:
a) Su contratación debe obedecer al objetivo de eliminar el riesgo inherente a los activos, bienes u obligaciones propios del negocio o empresa.
b) Se debe haber celebrado entre partes independientes. Para el caso de un IFD incurrido entre partes vinculadas, su contratación debe haberse efectuado por medio de un mercado reconocido.
c) El deudor tributario debe contar con la documentación que permita identificar lo siguiente:
- El IFD celebrado, cómo opera y sus características.
- El contratante del IFD, que debe coincidir con la empresa, persona o entidad que busca la cobertura.
- Los activos, bienes y obligaciones específicos que reciben la cobertura, detallando la cantidad, montos, plazos, precios y demás características a ser cubiertas.
- El riesgo que se busca eliminar, atenuar o evitar, tales como la variación de los precios, fluctuación del tipo de cambio, variaciones en el mercado con relación a los activos o bienes que reciben la cobertura o de la tasa de interés con relación a obligaciones y otros pasivos incurridos que reciben la cobertura. Cabe agregar que el requisito de contar con la documentación en donde se indique la forma en que el contratante medirá la eficacia del IFD celebrado para compensar la exposición a riesgos de las partidas que cubre, ha sido eliminado a partir del 01 de enero de 2009 por la Ley Nº 29306, precisamente en razón a que ya no es exigible el respeto a los parámetros de eficacia del 80% a 125% para que el IFD sea considerado como de cobertura.
El artículo 5º-A inciso b) en su último párrafo prescribe que “Los sujetos del impuesto, así como las personas o entidades inafectas o exoneradas del impuesto, que contratan un IFD con fines de cobertura, deberán comunicar a la SUNAT tal hecho en la forma y condiciones que este señale mediante Resolución de Superintendencia, dejándose constancia expresa en dicha comunicación que el IFD celebrado tiene por finalidad la cobertura de riesgos desde la contratación del instrumento. Esta comunicación tendrá el carácter de declaración jurada y deberá ser presentada en el plazo de 30 días contados a partir de la celebración del IFD”. Sobre el particular cabe mencionar 2 atingencias: En primer lugar, aún no se expide la Resolución de Superintendencia a la que alude dicha norma; y en segundo lugar, la inobservancia de esta disposición en el sentido de comunicar a la SUNAT dentro los 30 días calendarios de la contratación del IFD, no determina en modo alguno que el IFD sea considerado como de fines especulativos, sino que únicamente puede acarrear la comisión de la infracción del artículo 173º numeral 5) del Código Tributario.
Finalmente sobre este punto, cabe realizar una salvedad. La Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera, acordó por unanimidad en su Dictamen recaído en el Proyecto de Ley que propone una “Ley que modifica los requisitos para determinar si un IFD tiene fines de cobertura”, que se incluya una Única Disposición Final en dicha Ley, señalando lo siguiente “La presente Ley entra en vigencia el 01 de enero de 2009. No obstante, desde su publicación y a pedido expreso de los deudores o responsables tributarios, la SUNAT considerará que los IFD celebrados o que se celebren hasta el 31 de diciembre de 2008 son de cobertura si, con excepción del ratio de eficacia, cumplen todos los demás requisitos establecidos en las leyes que resulten aplicables a cada ejercicio. El beneficio sólo es aplicable para definir el tratamiento tributario en el Impuesto a la Renta de tales operaciones, y no concede la condonación de multas ni reducción de intereses”. Sin embargo, dicha disposición final no ha sido recogida en el texto vigente de la Ley Nº 29306, por lo que únicamente no es exigible el requisito de alta eficacia respecto de los IFD contratados a partir del 01 de enero de 2009, o respecto de los efectos que desde la mencionada fecha generen los IFD ya celebrados anteriormente.
4.2 Instrumentos Financieros Derivados Especulativos
Jorge Manini nos menciona que los IFD especulativos son “Aquellos instrumentos financieros derivados donde el sujeto que los realiza no persigue proteger la renta peruana de los problemas que se generen por la incertidumbre en la determinación de los precios, buscando simplemente beneficiarse de dichas fluctuaciones para obtener una ganancia de capital” . Por su parte, Muñoz Salgado exclama que “La especulación ocurre cuando el interés del inversionista es negociar exclusivamente con instrumentos financieros derivados antes que con los bienes físicos, donde el beneficio se obtiene de los cambios de posición en los contratos y de los precios reflejados en cada mercado. En este tipo de operaciones no existe un elemento subyacente ni tampoco un riesgo preexistente. A diferencia de la cobertura en la cual el objeto es la protección del riesgo, en la especulación se busca lucrar del mismo” .
Un ejemplo de un IFD especulativo viene dado por el siguiente ejemplo. Supongamos que la empresa “Giribaldi Muñoz S.A.C.” solamente cuenta con ingresos en moneda nacional (nuevos soles). No obstante, sucede que dicha empresa ha adquirido diversos activos fijos de EEUU, por lo que tiene cuentas por pagar en dólares. Lo lógico es que Giribaldi Muñoz S.A.C. incurra en un forward en dólares para cubrirse del alza de esta moneda extranjera que originaría que el precio de sus activos fijos se incremente. Si Giribaldi Muñoz decide contratar un forward sobre el tipo de moneda “yenes”, dejaría denotar