El principio del interés superior del niño o niña, también conocido como el interés superior del menor, es un conjunto de acciones y procesos tendentes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible a las y los menores.
Se trata de una garantía de que los menores tienen derecho a que, antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen. Así, se tratan de superar dos posiciones extremas: el autoritarismo o abuso del poder que ocurre cuando se toman decisiones referidas a menores, por un lado, y el paternalismo de las autoridades, por otro.
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El interés superior del menor es un concepto triple: es un derecho, un principio y una norma de procedimiento.
Se trata del derecho del menor a que su interés superior sea una consideración que prime al sopesar distintos intereses para decidir sobre una cuestión que le afecta. Es un principio porque, si una disposición jurídica admite más de una
interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño o niña.
Es una norma de procedimiento ya que, siempre que se deba tomar una decisión que afecte a menores, el proceso deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones de esa decisión en las y los menores interesados. La evaluación y determinación de su interés superior requerirá las garantías procesales.
CONVENCION DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS Artículo 2
1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.
2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.
21 Artículo 3
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR
Art 10.- Titulares de derechos.- las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales.
Todo ser humano es titular de derechos, estos son propios de cada persona son universales, por lo que se pueden reclamar en caso de ser vulnerados.
Art. 11.- Principios para el ejercicio de los derechos
1.- los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes, estas autoridades garantizaran su cumplimiento
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Art. 44.- Derechos de los niños y adolescentes.- “El Estado., la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos, se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afecto-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales. Haciendo un breve análisis respecto a la convención de los derechos de los niños y lo consagrado en el art 44 de la constitución de la República del Ecuador, se puede corroborar la prioridad por la protección de los derechos de los menores, el interés superior del menor esta sobre cualquier ley por lo tanto al momento que el menor que recibe una pensión alimenticia por parte de su alimentante y este gana un salario básico del trabajador en general, al pago del décimo cuarto sueldo , no recibe este beneficio de forma completa como el empleador acredita al trabajador, se está vulnerando este derecho del menor , porque este beneficio fue creado con el fin de solventar los gastos que demanda el inicio de un nuevo ciclo escolar, al exigir este pago de forma íntegra se garantizaría una educación de calidad, mejorar la condiciones para su desarrollo como estudiante para el menor y no se estaría violando ningún derecho de alimentante ya que no se estaría exigiendo más de lo que le corresponde al menor.
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f) LA METODOLOGÍA
MÉTODOS
HISTORICO – LÓGICO. -
Como elemento principal de la presente investigación consta de antecedentes en juicios de alimentos realizado por alimentante que recibe un sueldo básico, por ende, en el cálculo de la tabla de pensiones el valor a pagar por este concepto es menos de la mitad de su sueldo por lo que al momento de la acreditación de la doble pensión en el décimo cuarto sueldo el menor beneficiario no recibirá en forma íntegra el décimo cuarto sueldo pagado a su progenitor por su empleador
INDUCTIVO – DEDUCTIVO. -
Es menester partir de qué criterios fueron considerados por los creadores de la ley al momento de diseñar la tabla para el cálculo de pensiones alimenticias y que aspectos se tomaron se en cuenta para el pago del bono escolar, si al momento de crear esta ley se pensó en la vulneración de los derechos del menor, así mismo hacer un análisis de la afectación sufrida por el menor al no recibir la totalidad del bono escolar pagado por el empleador a su dependiente.
ANALÍTICO – SINTÉTICO. -
Para la presente investigación, es necesario realizar un análisis de como beneficiaría al menor que recibe una pensión alimenticia, y como actualmente se beneficia el deudor alimentario al no cancelar en la totalidad el décimo cuarto sueldo recibido.
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ANALISIS DE UN CASO PRÁCTICO DE ALIMENTOS – DEMANDA DE PENSIÓN ALIMENTICIA EN BASE A UN SALARIO BASICO
PROCESO NUMERO: 12201-2018-00817
El día 6 de agosto del 2018 se recibe el proceso de familia mujer niñez y adolescencia, procedimiento sumario asunto alimentos seguido por: (N.N.) en contra de (N.N.).
El día 27 de agosto del 2018 se cita al demandado (N.N.).
El día 3 de septiembre del 2018 se fija audiencia única con fecha 13 septiembre 2018 a las 9h40, a la misma deberán comparecer las partes personalmente
AUDIENCIA
Comparece (N.N.) y manifiesta ser la madre de los menores (N.N.) y (N.N.), 1 año y 4 años de edad en respectivo orden , los nombres y apellidos del demandado son (N.N.), la parte demandante manifiesta que el demandado no proporciona una pensión alimenticia que cubra las necesidades a los que los menores tienen derecho, se fundamente en los art 44 , 45, 69, 1, 5, 83 y 16 de la Constitución de la República del Ecuador Art 27, 29, 30 y 31 de la Convención de los Derechos del niño Art 20, 26 del Código de la niñez y adolescencia Arts. 2,4,5,15 y 16 de la ley Reformatoria al código orgánico de la niñez y adolescencia. Se anuncia medios de prueba los certificados de nacimiento de los menores, certificado de estudios de la menor (N.N.), señala pretensión se fije una pensión de $2400 dólares. Se hace constar la calificación de la demanda de pensión de alimentos y admitida a trámite que corresponde procedimiento sumario, de acuerdo al art 146 inciso tercero del COGEP, se fija una pensión provisional y días de visita a los menores a favor del accionado. Se ordena la citación del accionado y conforme a la ley art 333 numeral 3 del COGEP se le da el término de 10 días para la contestación a la demanda propuesta en su contra. Dando contestación a la demanda dentro del término señalado en el art 333 número 3 del COGEP, autoriza a un profesional del derecho para que ejerza su defensa, señala domicilio judicial, anuncia como prueba de su parte certificado de trabajo, no se opone a las pretensiones de la actora. Con los requisitos cumplidos y de acuerdo al principio de celeridad constante en el art, 20 del COFJ y art 333 numeral 4 del COGP, se convocó a la audiencia única a los sujetos procesales. La audiencia se llevó en el día y la hora señalados con la comparecencia de la partes procesales con sus respectivos
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abogados, los mismos que dentro de la audiencia legitiman sus intervenciones , no existe reclamos de terceros, competencia, cuestiones de procedimiento que afecten la validez procesal. El Objeto de controversia se fija en determinar la capacidad económica del accionado para fijar la pensión alimenticia que se solicita, los sujetos procesales y defensores técnicos confirman estar de acuerdo con el mismo. La jueza invita a los sujetos procesales a una conciliación conforme lo establecido en la Constitución de la República Art 190 Art. 130 numeral 11 del COFJ art 294 numeral 4, 33 numeral 4 del COGP. La propuesta tiene una respuesta favorable por los litigantes, llegando a una conciliación total. La defensa técnica de la parte accionante acepta las propuestas del demandado en todas sus partes y solicitan se las apruebe en resolución. Conforme el Art 19 del COFJ y Art 169 de la Constitución de la República (principio de inmediación y contradicción), le concede la palabra a la parte accionada la misma que confirma como definitiva la pensión provisional, las visitas las solicitará por separado.
En materia de familia la prueba de los ingresos de la o del obligado por alimentos recaerá en la o el demandado, conforme con lo dispuesto en la ley sobre el cálculo de la pensión alimenticia mínima, es decir es el demandado el que está obligado a producir pruebas, prueba que no fue necesaria su práctica por el acuerdo conciliatorio al que los sujetos procesales en audiencia llegaron, fijando una pensión alimenticia en $153. 28 que equivale al primer nivel de la tabla de pensiones alimenticias, el accionado no ha justificado tener más cargas procesales a considerarse dentro del proceso, las necesidades de la alimentada se ha justificado con el certificado de estudios dado por la unidad Educativa Emigdio Esparza Moreno.
La jueza resuelve.- declarar con lugar a la demanda de pensión de alimentos propuesta por (N.N.) contra (N.N.), de acuerdo a la tabla de pensiones alimenticias elaborada por el Concejo Nacional de la Niñez y Adolescencia, se fija como pensión alimenticia definitiva el valor acordado por los sujetos procesales de CIENTO CINCUENTA Y TRES CON 28/100 DOLARES MENSUALES ($153.28), más los beneficios de ley que deberá pagar el demandado (N.N.) a favor de sus hijos (N.N.) Y (N.N.).
26 g) PROPUESTA
TITULO
Proyecto de reforma de ley AL CÓDIGO DE LA NIÑEZ ADOLESCENCIA Y FAMILIA TÍTULO V CAPÍTULO I ARTICULO 16 NUMERAL 2 DEL DERECHO DE ALIMENTOS donde se determine que el obligado al pago de alimentos cuya pensión se haya fijado en base al cálculo de una remuneración del salario básico del trabajador, al pagar la pensión adicional correspondiente al décimo cuarto sueldo debe entregar al beneficiado la totalidad de la remuneración lo que garantiza el principio de interés superior del niño
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
La realización del presente trabajo de investigación nos trajo como resultado verificar el incumplimiento del principio del interés superior del menor, la vulneración de los derechos de los menores se puede palpar en cada resolución en los juicios al momento de fijar las pensiones alimenticias. Por lo que es menester reformar el Código de la Niñez y Adolescencia, en lo que respecta al pago del Décimo Cuarto Sueldo o bono escolar en pensiones alimenticias.
Después de haber analizado el caso propuesto en el presente trabajo de titulación se puede establecer una solución con beneficios mutuos para todos los involucrados en la prestación de la pensión alimenticia como es una reforma del Título V Capítulo I artículo 16 numeral 2 al Código de la Niñez y Adolescencia donde se estipule que el Décimo Cuarto Sueldo pagadero en las pensiones alimenticias sea el valor total acreditado al trabajador que es un salario básico adicional y no el monto fijado en resolución dictada
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por el juez competente conocedor de la causa como pago de pensión que se llega a realizar mensualmente.
Es necesario recalcar que los administradores de Justicia es quienes son los encargados de velar por el cumplimiento de los derechos de los menores son los llamados a hacer prevalecer sus derechos por encima de cualquier interés en particular buscando siempre su bienestar.
PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA
La ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR Considerando
Que, el artículo uno de la Constitución expresa que el Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada
Que, el artículo 11 numeral 9 de la Constitución de la República del Ecuador, publicada determina que “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.”;
Que, el Artículo 35 de la Constitución del Ecuador manifiesta que niños, niñas y adolescentes se encuentran dentro del grupo de personas de atención prioritaria
Que, el artículo 44 de la Constitución de la República del Ecuador establece la obligación del Estado de garantizar a las niñas, niños y adolescentes "su interés superior", consistente en que sus "derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”;
Que, el artículo 45 de la Constitución, dispone que los niños, niñas y adolescentes son titulares de todos los derechos humanos además de los específicos de su edad. Tendrán
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derechos a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a tener una familia y a disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria
LEY REFORMATORIA AL TÍTULO V, LIBRO II ARTICULO 16 NUMERAL 2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
Art. 16 dice:
Artículo 16. Subsidios y otros beneficios legales.
Además de la prestación de alimentos, el alimentado tiene derecho a percibir de su padre y/o madre, los siguientes beneficios adicionales:
1.- Los subsidios legales o convencionales por carga familiar que reciba el demandado; 2. Dos pensiones alimenticias adicionales que se pagarán en los meses de septiembre y diciembre de cada año para las provincias del régimen educativo de la Sierra y en los meses de abril y diciembre para las provincias del régimen educativo de la Costa y Galápagos. El pago de las pensiones adicionales se realizará aunque el demandado no trabaje bajo relación de dependencia; y,
3. El 5% del monto de las utilidades legales recibidas por el prestador de alimentos por cargas familiares, que deberá prorratearse entre todos quienes tengan derecho a pensión de alimentos, cuando tenga derecho a dichas utilidades.
La presente reforma propone lo siguiente, respetando el Principio de proporcionalidad.
REFORMA AL ARTÍCULO 16 NUMERAL 2 Artículo 16. Subsidios y otros beneficios legales.
Además de la prestación de alimentos, el alimentado tiene derecho a percibir de su padre y/o madre, los siguientes beneficios adicionales:
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2.- El artículo 16 de la Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia, manifestará lo siguiente: El beneficio adicional de la pensión alimenticia correspondiente al Décimo Cuarto Sueldo que se pagará en los períodos, septiembre para la Sierra y abril para la Costa y Galápagos, El pago de las pensiones adicionales se realizará aunque el
demandado no trabaje bajo relación de dependencia, para el pago del décimo cuarto sueldo
se tomará en cuenta lo siguiente:
El alimentado o beneficiario de la pensión adicional correspondiente al Décimo Cuarto Sueldo proporcionado por el alimentante, recibirá la totalidad del bono recibido por el trabajador de parte de su empleador, tomando en cuenta que el alimentante gane un salario básico y la pensión fijada sea en base a esta y no posea hijos con más de una persona.
3.-El 5% del monto de las utilidades legales recibidas por el prestador de alimentos por cargas familiares, que deberá prorratearse entre todos quienes tengan derecho a pensión de alimentos, cuando tenga derecho a dichas utilidades
CONCLUSIÓN DEL DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRITICO JURIDICO
Después de haber hecho el presente trabajo es importante reconocer que aunque tenemos conocimiento del problema planteado no se ha considerado un cambio en la norma , donde se haga prevalecer el interés superior del menor, pues de tenerlo en consideración se verificaría la afectación que tiene el menor al no recibir el décimo cuarto sueldo o bono escolar en forma íntegra de parte de su progenitor alimentante, este beneficio legal fijado por la ley debería ser recibido en forma total ya que su destino es para solventar los gastos que se derivan del inicio de un nuevo periodo escolar.
Convención sobre los Derechos del Niño Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 que entro en vigencia el 2 de septiembre de 1990 señala “Los Estados Partes se comprometen a
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asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.”
Si nuestro Estado es garantista de derechos y la convención internacional de los derechos de los niños dice que los derechos de los menores prevalecerán sobre cualquier disposición, entonces el Estado Ecuatoriano debe proteger este derecho que está siendo vulnerado al no recibir la totalidad del décimo cuarto sueldo pagado al progenitor que gana un salario básico unificado. Por lo que se puede concluir si se debe sacrificar lo justo por la aplicación de la norma.
31 h) CONCLUSIONES GENERALES
Es de suma importancia conocer los derechos de los menores consagrados en nuestra constitución como en leyes internacionales y en base a esto poder exigir el cumplimiento de estos derechos mediante reformas de ley.
El pago del décimo cuarto sueldo es un beneficio que tiene el trabajador dependiente, beneficio que fue destinado para ayudar a solventar los gastos del inicio de un nuevo periodo escolar
El pago íntegro del décimo cuarto sueldo al alimentado le asegurara el cumplimiento de principio del interés superior del menor, ya que este valor ayudará que tenga una educación de calidad con los implementos necesarios para su desempeño escolar.
i) BIBLIOGRAFÍA
Convención sobre los Derechos del Niño de 1989.
ACNUR (2008). Directrices del ACNUR para la determinación del interés superior del niño. Mayo de 2008.
BONILLA, B. P. (2016). Proyecto de reforma al código de la niñez y adolescencia precautelando el ordenamiento jurídico de la fijación de pensiones alimenticias con la mensualización del décimo tercero y cuarto sueldo. Ecuador: Universidad Regional Autónoma de los Andes
CARNELUTTI, F. (1981): Derecho Procesal Civil y Penal. Derecho y Proceso. -