Si bien es cierto en el ámbito privado los dependientes o trabajadores de una persona jurídica pueden verse obligados a responder patrimonialmente por los daños que ocasionen en ejercicio o con ocasión de sus funciones, también lo es que materialmente existen diferencias significativas en el tratamiento de la responsabilidad en estos dos casos.
Esto anterior, toda vez que en el terreno público los funcionarios gozan de dos importantes privilegios, que se manifiestan en lo siguiente:
1. Solo responden por daños causados con culpa grave o dolo, por lo cual el agente que actuó de manera irregular pero con un grado de culpa leve o levísima tiene la completa seguridad que no va a ser llamado a reintegrar las sumas que el Estado se vio condenado a pagar.
2. Responden de forma subsidiaria y según su grado de participación en los hechos, por lo cual tienen la garantía de no ser obligados a pagar de forma directa las sumas señaladas por el juez administrativo ni pueden ser perseguidos directamente por la víctima, sino solamente por parte del Estado y una vez se haya solucionado el pago total de la condena. Aun cuando los servidores públicos gozan de estas prerrogativas, no están eximidos de la obligación de responder por sus conductas creadoras de eventos dañosos, dado que se ha verificado que si sobre el funcionario no pesa la amenaza de responder con su patrimonio por los daños causados imprudentemente, éste carecerá de incentivos adecuados para actuar con el nivel óptimo de cuidado en el desarrollo de sus funciones.
69
Por lo anterior, podemos afirmar que con los mecanismos de repetición se busca garantizar a la vez la indemnización del daño a las víctimas, toda vez que es la Administración quien responde ante ellos de forma directa, y proteger al funcionario y a su patrimonio de la acción de los particulares, porque solo responde en caso de que se compruebe que su conducta fue dolosa o gravemente culposa.
Es de aclarar que, con base en el actual sistema de responsabilidad patrimonial el agente estatal responde patrimonialmente en tres casos:
1. Cuando el daño se derive de una relación estrictamente privada y ajena por completo al servicio. En esos eventos se trata de una actividad absolutamente desconectada y ajena a la Administración, por lo cual no es viable su imputación al Estado, toda vez que la actividad del funcionario está absolutamente desvinculada del ejercicio de su cargo (no hay vínculo de ningún tipo, ni instrumental, ni temporal ni espacial).
2. Cuando el daño se haya producido mediando la comisión de un delito y exista una conducta penal que conlleve la condena civil. Al producirse el daño por la actividad delictiva de una autoridad o funcionario, este debe ser procesado y condenado a la reparación mediante la acción civil dentro del proceso penal.
3. Cuando la Administración haya pagado al dañado y ejerza contra el agente la acción de regreso o le cobre lo señalado en la providencia que declaró la responsabilidad de la Administración y del llamado en garantía. Es la exigencia de responsabilidad personal al funcionario causante del daño por parte del Estado cuando ha pagado a la víctima en vía judicial.
70
Esta última opción es la que entraremos a definir en los siguientes capítulos, principalmente dirigido a establecer que la indefinición del régimen de responsabilidad del Estado y la inercia administrativa, pero principalmente la nueva configuración legal (estructura) y jurisprudencial de estos mecanismos de repetición ha contribuido a obstaculizar la consecución de los fines demarcados por el Constituyente.
CAPÍTULO II
LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Y ACCIÓN DE REPETICIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO
Teniendo en cuenta que el llamamiento en garantía con fines de repetición, objeto central de nuestro estudio, es una modalidad de vinculación de terceros al proceso, en este caso, de terceros calificados como lo son los servidores o ex servidores públicos y particulares que ejercen función pública, y cuya aplicación se limita a los eventos de responsabilidad patrimonial, es necesario hacer mención del llamamiento en garantía consagrado en el Código de Procedimiento Civil, y ahora en el Código General del Proceso, como figura procesal que le ha servido de precedente, con el fin de establecer cuál es el sentido original de estas disposiciones y su alcance.
Lo anterior, en atención a que si bien el llamamiento en garantía y el llamamiento en garantía con fines de repetición, son figuras procesales emparentadas, el legislador optó por darle a esta última unas características y regulación especiales que la diferenciaran de la figura originaria, con el fin de favorecer la consecución de la finalidad específica para el cual fue diseñada, que es el obtener el reembolso de lo pagado por concepto de los daños causados por los agentes públicos, con culpa grave o dolo.
71
A este propósito debemos distinguir en primera medida, los conceptos de parte procesal y tercero, toda vez que las características y efectos que presenta cada posición son diametralmente opuestos y traen consecuencias jurídicas particulares.
Igualmente, estudiaremos cómo la conformación primigenia de las partes puede verse afectada, principalmente por la intervención forzada o voluntaria de terceros en el litigio y los efectos jurídicos de esta participación.
Posteriormente, veremos cuáles son las normas tanto del procedimiento civil como del administrativo colombiano que permitieron dar aplicación a la figura del llamamiento en garantía como instrumento para ejercer la responsabilidad patrimonial contra los agentes del Estado previo a la expedición de la Ley 678 de 2.001.
De otra parte, también haremos un breve recuento de las características de la acción de repetición como el mecanismo jurídico que se encuentra aparejado con el llamamiento en garantía con fines de para exigir la responsabilidad patrimonial de los funcionarios del Estado.
SECCIÓN PRIMERA
LLAMAMIENTO EN GARANTIA Y VINCULACIÓN DE TERCEROS AL PROCESO