A) Nulidad
III. PROBLEMÁTICA CATEGORÍA DE LA INEXISTENCIA
conocida como inexistencia, que tiene una cierta semejanza con la nulidad absoluta, aunque no debe confundirse con esta.
Esta diferenciación, aunque ha sido objeto de críticas, es conceptualmente legítima87. Hay negocios en los que no existe más que una vacía apariencia, que si bien ha podido generar en alguna de las partes o interesados la impresión de que el negocio se ha verificado, no produce, en absoluto, efectos jurídicos, ni tan siquiera de carácter negativo o divergente. El negocio nulo, como hemos visto, necesita, por lo menos, que el negocio exista como supuesto de hecho, es decir, que haya una figura exterior de sus elementos, en principio, capaz de engendrar algún efecto secundario, negativo o divergente, aunque dicha figura en una aproximación más exhaustiva devenga inconsistente por cualquiera de los motivos estudiados.
El especial interés88 de este término deriva de que su introducción en el ámbito jurídico se debe a una necesidad práctica. Trae su causa de la doctrina francesa89
87 Vid. BETTI, Teoría General del…, cit., págs. 408 y ss., y los ejemplos allí citados.VALVERDE, C. (Tratado de
Derecho Civil Español, T. V, Casa Editorial Cuesta, Valladolid, 1.935, págs. 147 y ss.), por su parte, recoge que
nulidad equivale a inexistencia, sin diferenciar, por tanto ambas figuras, ya que: 1.- El Código civil no reconoce tal distinción ni admite distintos efectos al testamento nulo del artículo 673 o del artículo 687; 2.- que de haber querido el legislador establecer tal diferencia lo hubiera recogido de forma clara, tal y como hizo en materia contractual; 3.- que si el testamento es un acto formal y solemne, la voluntad expresada de otra forma no tiene valor alguno ante la ley, ya que la forma es esencial.
antigua, en la que se había consolidado la regla de “pas de nullité sans
texte”, que parece tener su origen en que sólo una disposición del Reino podía
originar la nulidad de un negocio o acto. La nulidad era considerada como una pena
88 Vid. DE CASTRO, El Negocio…, cit., págs. 463 y ss.
89 En esta misma línea se expresa COHENDY, G., Des Intérêts de la Distinction Entre Línexistence et la Nullité
que, por tanto, no podía ser impuesta por una disposición del Derecho romano o común en los territorios de costumbre. Dicha situación, tras la publicación del Código civil francés se encontró con el problema de si era válido el matrimonio entre personas del mismo sexo, el cual no podía ser calificado de nulo, al no venir dicha calificación establecida en precepto legal alguno, lo que llevo a calificarlo, a fin de solventar dicha dificultad, como “matrimonium non existens”90, criterio que vendrá aplicándose desde entonces en aquellos supuestos en que se dé una falta de consentimiento en los contratos y, con posterioridad, de forma general, ante la carencia de requisitos esenciales.
El nombre de inexistencia fue adoptado más tarde por nuestro ordenamiento para definir aquellos casos más radicales de invalidez, de tal forma que se veía como una modalidad de ella o una clasificación junto a ella.
Para que haya inexistencia jurídica, pese a lo que de su nombre podría inferirse literalmente, es preciso que, de hecho, exista algo, pues de otra forma la determinación de los objetos sería imposible, lo que provocaría la pérdida de la razón de ser de la inexistencia, incluso en su sentido negativo, lo que la dejaría en una inexistencia de hecho y no de Derecho.
Con estos puntos de partida, podríamos definir la inexistencia de un negocio como aquella en la que faltan los elementos91
90 Para DÍEZ-PICAZO (Fundamentos del…, T. I, cit., pág. 561), el concepto de inexistencia así diseñado carecería
de utilidad, ya que la inexistencia no produciría unas consecuencias jurídicas mayores que aquellas derivadas de la nulidad radical y absoluta; y de necesidad, ya que realmente no es necesario que la nulidad esté taxativamente impuesta por la ley, sino que basta con que venga exigida por el significado y por la finalidad que deba atribuirse a la propia ley o por obra de los principios generales del derecho.
que representan o implican la naturaleza o esencia de este negocio, de modo que en su esencia es precisamente inconcebible, es decir, que es imposible la identificación del citado negocio. Dicha imposibilidad de concebir el negocio debe ser de tal magnitud que quede patente
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El artículo 1.261 del Código civil recoge este principio cuando regula que: “No hay contrato sino cuando
concurren los requisitos siguientes: 1.- Consentimiento de los contratantes. 2.- Objeto cierto que sea materia del contrato. 3.- Causa de la obligación que se establezca.”
incluso al prescindir de las normas del propio Derecho positivo92. El negocio inexistente, a diferencia del nulo, no puede ni tan siquiera concebirse como supuesto de hecho, no existe, no hallándose ni siquiera la carcasa que pudiera revestir la apariencia de dicho negocio, ni tan siquiera podrían aparentar existir, no ya el negocio, sino sus elementos esenciales, siendo por tanto un “no negocio”.
La doctrina que admite esta figura la afronta desde una doble perspectiva: una extrínseca y otra intrínseca93.
En cuanto a la perspectiva extrínseca, la situación del negocio jurídico inexistente se describe como inexistencia material, en contraposición a la inexistencia jurídica, que se conoce como nulidad. Este criterio parece que tiene su fundamento en una base empírica. En este sentido, afirmar que algo es inexistente es hacer una definición extra-jurídica, mientras que la definición de nulidad es pura y llanamente jurídica, toda vez que implica una relación entre un hecho concreto y una norma; así la sistemática de la inexistencia como categoría autónoma, caracterizada tal y como la hemos descrito, y esencialmente, por la mera presencia material, representa una corriente doctrinal que antepone el estudio del negocio bajo el prisma social al jurídico.
En cuanto a la perspectiva intrínseca nos encontramos aún con mayores problemas94
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Si se tuviesen en cuenta los elementos exigidos por cada ordenamiento se correría el riesgo de destruir la imposibilidad de concebir el negocio como ente receptor de la nota característica de la inexistencia, y también, por último, se arriesgaría ampliar su campo hasta absorber los casos de nulidad absoluta. Vid. CARIOTA-FERRARA, L. El Negocio Jurídico, traducción de ALBADALEJO, Ediciones Aguilar, Madrid, 1.956, pág. 276. Que recoge como ejemplos de negocio inexistente: el contrato para el cual se ha realizado la declaración de voluntad de una sola parte, y la de la otra ya no puede tener lugar, así como el matrimonio realizado sin la presencia de la persona con potestad para oficiarlo, como lo es el resultante de la declaración de voluntad de uno de los contrayentes.
a la hora de intentar definir el negocio inexistente en contraposición al
93 Así lo recogen ampliamente COVIELLO, N., Manuale di Diritto Civile Italiano, Editorial S.E.L., Milán, 1.934;
FERRARI, S., Inesistenza e Nullitá del Negozio Giuridico, en RTDPC, 1.958, pág. 514; y FEDELE, A., L´Invaliditá
del Negozio Giuridico di Diritto Privato, Unione Tipografiche Editrice, Turín, 1.943, pág. 14.
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Esta vertiente tiene como mayor exponente a SCOGNAMIGLIO, R. (Interpretazione del Contrato e Interesi dei
Contraenti, Editorial CEDAM, Pádova, 1.992, págs. 79 y ss.) y es seguida por autores como FERRARI, ob. cit. loc.
nulo. En esta línea habría que intentar diferenciar la ausencia de los elementos esenciales del negocio, cuya ausencia impediría la identificación jurídica del supuesto de hecho, encontrándonos ante casos de inexistencia, de la ausencia de aquellos otros elementos cuya omisión no impide la identificación del negocio, casos estos de nulidad95.
Como es obvio, la delimitación de la línea divisoria entre esta figura y las afines no es siempre sencilla. No deben confundirse los negocios inexistentes ni con aquellos otros negocios que aún no se han formado, pero que pueden llegar a formarse, como pueden ser los negocios incompletos, ni hay que confundirlos96 con los que aún careciendo de los requisitos o elementos esenciales recogidos en la ley son solamente nulos y no inexistentes, como podrían ser aquellos que carecen de consentimiento, causa, objeto (o forma exigida en determinados supuestos).
DE CASTRO97 califica el negocio inexistente (“negotium non existens” o
“Nichtrechtsgeschäft”) como aquel en que la falta de requisitos positivos impide hasta
la apariencia del negocio; mientras que la nulidad se daría de una prohibición o requisito negativo, contrario, por tanto, a la validez; comparando el negocio inexistente con un fantasma y el nulo con el nacido ya muerto.
Por su parte, DÍEZ-PICAZO98 califica la inexistencia como la primera y la más radical forma de ineficacia, dado que lo más grave que le puede pasar a un contrato es, precisamente, no existir siquiera.
Frente a estas posturas se ha defendido, como hemos visto, la calificación de la
95 Vid. SANTORO-PASSARELLI, F., Doctrinas Generales del Derecho Civil, traducción española de LUNA
SERRANO, en RDP, Madrid, 1.964, pág. 219. De igual modo se expresa CARIOTA-FERRARA, ob. cit., pág. 31.
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Vid. VON TUHR, A. Tratado de las Obligaciones, traducción española de ROCES. Editorial REUS, Madrid, 1.934, pág. 274.
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Vid. DE CASTRO, El Negocio…, cit., pág. 464.
inexistencia como aquella que se da cuando la falta de un requisito sea de tal magnitud que impida la propia identificación del negocio, que haga “inconcebible el negocio” o que impida que se dé “el concepto de negocio”.
Asimismo, debe decirse que intentar diferenciar entre nulidad absoluta e inexistencia99 carecería de sentido si de dicha diferenciación no se derivasen ciertas consecuencias. En esta línea, cabe decirse que el negocio nulo puede producir efectos diversos e incluso convertirse en otro en determinados supuestos, por ejemplo, un testamento cerrado nulo puede valer como testamento ológrafo. No así, en cambio, el negocio inexistente, que por su propia definición y esencia es inconcebible como negocio y carece, por tanto, de supuesto de hecho, lo que impide de pleno su convalidación, el que produzca efectos o que pueda traducirse en otro, al no haber llegado a celebrarse, al contrario que en el ejemplo anterior, un testamento ológrafo no escrito por el propio testador, es inexistente como tal testamento.
Aún cuando se pudiera aceptar la inclusión de la inexistencia como categoría independiente dentro de la teoría general de la invalidez negocial100
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Las construcciones lógico-formales no permiten aclarar la distinción entre inexistencia y nulidad absoluta, por cuanto desde un punto de vista lógico sólo se puede hablar de inexistencia de forma rigurosa cuando nada haya sido llevado a cabo en la realidad, por lo que si nada ha sido realizado carece de sentido toda discusión sobre ello. A la vista de ello, el problema ha tratado de ser resuelto desde un punto de vista jurídico-valorativo, de tal forma que se formula la inexistencia como una proposición del mundo del deber ser, así se entiende que el fenómeno aparecido en la realidad no es un contrato, ni merece por tanto la consideración ni la calificación de contrato. Aunque de esta forma tampoco se llega a distinguir claramente el concepto de inexistencia del de nulidad, ya que nulo (de “ne-
ullus”) como calificativo lleva aparejada la misma idea, “nullum ese negotium” significa en puridad que no hay
ningún negocio o que lo que hay no puede valorarse como tal negocio. A este respecto vid. DÍEZ-PICAZO,
Fundamentos de…, T. I, cit., pág. 562.
, es decir, de los negocios realmente celebrados, debe tenerse muy presente que los ejemplos de este tipo de negocios en lo que al Derecho privado atañe, son escasos, lo que lleva a un mínimo estudio de esta figura por la doctrina. Sus efectos son intercambiables con los negocios nulos de pleno derecho.
100 Tal y como recogía la STS de 18 de Diciembre de 1.981, al establecer que la invalidez “tiene lugar cuando no
reúne un acto las condiciones requeridas por la ley”; y que dicha categoría encierra tres variantes, de tal modo que
los actos inválidos podían ser “inexistentes” (“que están faltos de un elemento constitutivo y no responden a su
propia definición”), “nulos de pleno derecho” (“que dotados de sus elementos constitutivos, chocan con una regla de orden público”) o “anulables” (“han sido concluidos bajo uno de los vicios del consentimiento tomados en consideración por la ley”).
LACRUZ101 considera que las premisas anteriormente reseñadas, si bien son ciertas, no tienen entidad suficiente como para establecer la inexistencia como categoría independiente de la nulidad, sino que tan sólo obligan a matizar ciertas diferencias entre los diversos negocios nulos. De tal forma que considera la inexistencia no como una categoría dogmática, sino como un simple instrumento dialéctico, útil en algunos casos para forzar los límites propios de la figura de la nulidad.
Por su parte, DÍEZ-PICAZO102, sigue a DE CASTRO, y considera que el hecho de mantener la figura de la inexistencia se debe, más que a razones de carácter teórico, a motivos de orden práctico. Este efecto práctico103 se ha reflejado en el pasado, y es de prever que también se dé en el futuro, cuando ante una conducta anómala surge la cuestión sobre la eficacia de un pretendido negocio carente de algún requisito no previsto expresamente en la ley, aunque implícito y no nombrado, precisamente, por su evidencia, se acude, en la práctica, a la calificación de inexistente, por su natural fuerza expresiva, para acabar así con los prejuicios propios de concesiones estrechas del legalismo y del formalismo. A lo que puede añadirse la necesidad de llenar lagunas propias del ordenamiento legal.