Cuarta Sentencia: Nº J 498 del 13 de OCTUBRE de
PROBLEMA JURÍDICO
¿En la normatividad Colombia, está regulada la entrada o salida de embriones humanos o de óvulos con fines de reproducción asistida?
SUBREGLAS
La reiterada jurisprudencia constitucional ha sostenido, en línea de principio, que la Tutela fue instituida como una herramienta extraordinaria para el resguardo inmediato de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en aquellos eventos previstos en la ley.
Cuando los accionantes no ostentan nacionalidad colombiana, dicha circunstancia no los inhabilita para acudir a la acción de tutela, pues se ha considerado que, de conformidad con el artículo 100 de la Constitución Política, a los extranjeros se les otorga los mismos derechos civiles que a los nacionales.
La Corte Constitucional ha decantado que la Constitución Política de 1991, en su artículo 86, consagra que “toda persona” tiene la posibilidad de solicitar la protección inmediata de sus derechos fundamentales amenazados o vulnerados, mediante el uso de la acción de tutela. Asimismo, el artículo 10 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 establece que “cualquier persona” puede acudir al mecanismo de amparo constitucional cuando se enfrente a las mismas circunstancias. En ese sentido, no se diferencia entre la persona natural o jurídica, nacional o extranjera y, por tanto, legitima a todo titular de un derecho fundamental amenazado o lesionado, para solicitar el restablecimiento ante los jueces de la República. Como se indicó en Sentencia T-1088 de 2012, el artículo 100 Superior otorga a los extranjeros “los mismos derechos civiles” que se conceden a los nacionales. Es claro que los extranjeros son titulares de este mecanismo de defensa, en armonía con lo dispuesto en el artículo 13 de la Carta, según el cual a nadie se le puede discriminar por razón de su “origen nacional” (CC T-421 de 2017 jul 4 de 2017).
En el artículo 42 de la Carta Política se habla de la procreación con “asistencia científica”, precepto que está encaminado a resguardar la voluntad de conformar una familia y la libertad de las parejas de decidir tanto el número de hijos a procrear, como el momento oportuno para ello.
Las convenciones internacionales de derechos humanos ratificadas por Colombia que, como se sabe, hacen parte de la Carta Política a través del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la C.N.) y obligan a los países y a sus jurisdicciones a aplicar sus contenidos, dimana, entre otras cosas, la obligación de garantizar la prerrogativa a la libre reproducción humana, el derecho de autonomía de la
persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones acerca de los procedimientos de reproducción a que busque recurrir, entendidos que convergen, a su vez, con la temática de la protección a la unidad familiar, el libre desarrollo de la personalidad, la protección y garantía de los derechos sexuales y reproductivos, parejamente, aquellas disponen que tales resultan obligatorias para Colombia, por cuanto su función es la observancia y defensa de los derechos humanos, siendo de ese modo que los jueces deben ejercer, para efectos de proteger esas garantías, un control de convencionalidad, además del de constitucionalidad y analizar si se deben aplicar las normas de la Convención Interamericana y su jurisprudencia a un caso en particular.
El Decreto 1546 de 1998, modificado parcialmente por el Decreto 2493 de 2004, en su artículo 2º fijó algunas definiciones en relación con la donación de gametos y preembriones a utilizar en las Unidades de Biomedicina Reproductiva; de ellas se destaca lo siguiente:
- Donante de gametos o preembriones: Es la persona que por voluntad propia dona sus gametos o preembriones para que sean utilizados con fines terapéuticos o investigativos.
- Donante homólogo: Es la persona que aporta sus gametos para ser implantados en su pareja con fines de reproducción.
- Donante heterólogo: Es la persona anónima o conocida que proporciona sus
gametos, para que sean utilizados en personas diferentes a su pareja, con fines de reproducción.
- Receptor: Es la persona en cuyo cuerpo se trasplantan componentes anatómicos biológicos.
- Receptora de gametos o preembriones: Es la mujer que recibe los gametos de un donante masculino o femenino, el óvulo no fecundado, fecundado, o un preembrión, con fines reproductivos.
RATIO DECIDENDI
El artículo 11 de la Convención Americana requiere la protección estatal de los individuos frente a las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida privada y familiar. Prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como la vida privada de sus familias. En ese sentido, la Corte ha sostenido que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública. Además, esta Corte ha interpretado en forma amplia el artículo 7º
de la Convención Americana al señalar que éste incluye un concepto de libertad en un
sentido extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de
organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana. Asimismo, la Corte ha resaltado el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto- determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones.
El ámbito de protección del derecho a la vida privada ha sido interpretado en términos amplios por los tribunales internacionales de derechos humanos, al señalar que éste va más allá del derecho a la privacidad. La protección a la vida privada abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la posibilidad de ejercer la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para la calidad de vida de la persona. La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad. Además, la Corte ha señalado
que la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Corte considera que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico.
El derecho a la vida privada se relaciona con:
a)
la autonomía reproductiva, yb)
el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.El derecho a la autonomía reproductiva está reconocido también en el artículo 16 (e) de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, según el cual las mujeres gozan del derecho “a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”. Este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los
medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad. Así, la protección a la vida privada incluye el respeto
de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos.
Además, para definir controversias relativas a la criopreservación de embriones, a más de los acuerdos mutuos lícitos, es menester tener en cuenta que están en juego derechos humanos relacionados con la vida digna, la intimidad, el deseo de tener una familia, el bienestar de la sociedad y la igualdad.
Podría decirse que la decisión frente a la suerte de los preembriones sobrantes debe descansar, en principio, en la pareja, por ser ellos los aportantes, ya que, de consenso, ejercen el derecho de reproducción. En caso de no existir acuerdo entre ellos serían los tribunales de justicia en cada situación, los que resolverán la controversia respectiva, utilizando la ponderación y el análisis fáctico respecto a la posición jurídica concreta de los preembriones congelados.
En consonancia con todo lo anterior, es imperioso, para el caso concreto, reseñar que los accionantes acudieron al centro de reproducción asistida vinculado al presente trámite constitucional en aras de ser padres a través del procedimiento de la fecundación artificial, para lo cual aportaron sus gametos o células sexuales sin necesidad de acudir a un donante (procedimiento homólogo), siendo ellos, en principio, como beneficiarios del tratamiento voluntario tomado, los únicos responsables de las decisiones que, de mutuo acuerdo, adopten frente a la destinación del material genético, por lo que decidieron interrumpir el ciclo de transferencia de los embriones congelados, dado que el tratamiento de transmisión uterina efectuado en Colombia no fue fructífero, optando trasladar dicho material al Pacific Fertility Center de los Estados Unidos de Norteamérica, ubicado en la ciudad de Los Ángeles (California).
Por lo referido en párrafos anteriores, se estima que la postura asumida por la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud del Ministerio de Salud frente a la solicitud elevada ante esa entidad, encaminada a obtener la autorización de salida de embriones criopreservados, en el sentido de no autorizarla resguardándose en la mera aserción de que no existe regulación legal, va en contravía de los derechos humanos y la dignidad de los accionantes, según quedó visto.
Por lo anteriormente esbozado, se infirmará el fallo impugnado y en su lugar se ordenará al Ministerio de Salud y Protección Social —Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud— que, en el término de veinte (20) días siguientes a la notificación de esta determinación y conforme a lo anotado, se vuelva a pronunciar acerca de la solicitud de traslado de los embriones criopreservados, a que aquí se ha hecho referencia.
DECISIÓN
La Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede y, en su lugar, dispone:
1.
TUTELAR a favor de Jizra Engelhardt y Roland Beunis, los derechosfundamentales a la familia, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, salud, intimidad, dignidad humana, vida privada y familiar, integridad personal en relación con la autonomía personal, salud sexual y reproductiva, gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y no discriminación.