Proceso jurisdiccional y no administrativo.

Una parte del debate consiste en determinar si la acción es de carácter judicial o administrativa. Las Comisarías de Familia fueron creadas por el Código del Menor85, hoy por el Código de la Infancia y la Adolescencia86 y uno y otro las considera como autoridades administrativas. Sin embargo, con la Ley 575 de 2000 la competencia para conocer de la Acción de Protección fue trasladada a las Comisarías de Familia, lo que seguramente ha llevado a considerar que, viniendo esa competencia de los Juzgados de Familia, la que le había sido otorgada por la Ley 294 de 1996 y pasar a las Comisarías, entonces el proceso se desjudicializa y se torna administrativo.

85_{“ARTÍCULO 295. Créanse las Comisarías Permanentes de Familia de carácter policivo, cuyo número y organización serán} determinados por los respectivos Concejos Municipales o Distritales.”

“ARTÍCULO 296. El objetivo principal de estas comisarías, es colaborar con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y con las demás autoridades competentes en la función de proteger a los menores que se hallen en situación irregular y en los casos de conflictos familiares.”

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ARTÍCULO 83. COMISARÍAS DE FAMILIA. Son entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.

“El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como entidad coordinadora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar será el encargado de dictar la línea técnica a las Comisarías de Familia en todo el país.”

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Por vía de ejemplo: Marisol Palacio Cepeda87 en la respuesta a su auto formulación de si las funciones de comisarios de familia son jurisdiccionales o administrativas, se inclina por la segunda, afirma que ostenta funciones esencialmente policivas y además afirma: “…a mi juicio, las funciones asignadas

a los Comisarios (as) de Familia en el marco de la acción e violencia intrafamiliar no los convierte en jueces…esto es, no hay una norma por la cual se les otorgue

una naturaleza distinta a la funcional.” y más adelante reseña: “…se desprende -

que las jurisdicciones no pueden ser creadas por la ley- si bien sí convalidadas; deben darse por mandato directo constitucional, prueba de ello es que las jurisdicciones especiales tienen un carácter taxativo en virtud del mandato del

artículo 246 superior.”

Se despeja el panorama si se tiene en cuenta que desde la perspectiva normativa, tanto Constitucional como legal, la intervención de la violencia intrafamiliar está prevista como una acción que se sigue a través de un proceso y tiene fijado un procedimiento. Tiene asignado su “juez natural”, en principio el juez de familia, después el comisario de familia. Su marco normativo se puede sintetizar así: el artículo 42 de la Carta se reglamenta por las Leyes 294 de 1996, 575 de 2000, a su vez reglamentadas por el 652 de 2001; la Ley 1257 de 2008 y su Decreto Reglamentario 4799 de 2011, todo en concordancia con el Decreto 2591 de 1991. Es de naturaleza jurisdiccional pese a que sea un funcionario administrativo el que conozca de ella, pues a éste se le inviste de tales facultades en virtud del art. 116 Constitucional:

“ARTÍCULO 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el

Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar…

“Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos…”

El hecho de radicar la competencia en funcionario de naturaleza distinta, no cambia la esencia de la Accióny por ello es precisamente que sea ante el Juez de Familia en donde se adelanta la segunda instancia, la consulta ante las sanciones y las órdenes de arresto con ocasión de las anteriores.

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Asimismo, se explica la naturaleza jurisdiccional de la Acción y de carácter constitucional de la misma y la investidura de comisarios de familia en funcionarios que integran la jurisdicción constitucional, conforme a lo previsto por la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996 art. 13):

“ARTÍCULO 13. DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL POR OTRAS AUTORIDADES Y POR PARTICULARES. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política:

“1. El Congreso de la República, con motivo de las acusaciones y faltas disciplinarias que se formulen contra el Presidente de la República o quien haga sus veces; contra los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos.

“2. Las autoridades administrativas respecto de conflictos entre particulares, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas en las leyes. Tales autoridades no podrán, en ningún caso, realizar funciones de instrucción o juzgamiento de carácter penal;…” (Negrillas fuera del texto)

Puede concluirse entonces, como se indicó al comienzo de esta reflexión, que el hecho del traslado de competencia de una autoridad judicial a una administrativa, no muta su condición, su esencia, que es la de protección, defensa, prevención de la vulneración de derechos humanos, de derechos fundamentales, y esta enmienda además conlleva el alto cometido de defender la Constitución y velar por su supremacía, luego no puede tener un tinte distinto del jurisdiccional: por ser de su naturaleza, por disposición propia constitucional y por disposición legal como se ha demostrado, pues encuentra en estos tres argumentos la solidez de la conclusión.

3.3.2 La naturaleza constitucional de la Acción de Protección de la Violencia