Con lo expuesto hasta ahora, prolongar la retórica hartiana sobre la open texture (indeterminación del derecho) y su nula propuesta hermenéutica, parece una empresa que no
583 Ferraris, M., Historia de la hermenéutica, pp. 134 y s. 584 Dworkin, R., Los derechos en serio, loc. cit.
585 Cfr., Ferraris, M., Historia de la hermenéutica, p. 69. Una tradición de la hermenéutica antigua: “la necesidad
de conservar, a través de la filología, el patrimonio literario de la antigüedad; la urgencia de hacerlo comprensible a poblaciones diversas, por estirpe y por lengua y de adaptar los mitos arcaicos al contexto de una sociedad y de una ciencia más adelantadas”. Ibídem., p. 16.
586 Gadamer, H. G., Wahrheit und methode, p. 15. 587 Loc. cit.
lleva a ninguna parte (que no sea otra cosa sino la sobreinterpretación)588 por lo que quizá sea buena opción recurrir a algún otro jurista que sí proponga una teoría de la interpretación, y, al mismo tiempo, que sea capaz de advertir las problemáticas que supone la indeterminación como tal, y no solo advertir su presencia. Por lo mismo, si hubiera que adjudicar algún problema de por qué Hart al final haya terminado por tirar todo por la borda, sería su severo problema de no poder distanciar el significado de «crear» derecho, por parte del juez, como una actividad legislativa, pero, sobre todo, haber sido incapaz de proyectar debidamente una teoría de la interpretación.589 En palabras de Lifante:
Una vez que se es consciente […] de que en el Derecho existen muchos casos de penumbra que deben ser decididos atendiendo a pautas muy diversas, es cuando se posibilita la búsqueda de mecanismos de control; sin embargo, Hart no desarrolla cuáles serían estos mecanismos, sino que se limita a dejar abierta la posibilidad de «investigar» en este campo.590
Precisamente, el no establecer «cuáles serían estos mecanismos» es lo que lleva a la open
texture al plano de la sobreinterpretación (arbitrium). Con ello, aunque “[…] Hart
simplemente indica que la opción por una determinada interpretación de una regla que se presenta como dudosa no tiene por qué ser «discrecional», en el sentido de arbitraria”,591 lo
que se afirma, en realidad, es que mientras no existan tales pautas, es legítima la
discrecionalidad en ese sentido —es decir, hasta que la «investigación» en ese campo provea
a la teoría jurídica de esos resultados (ex post facto). No obstante, no es momento, al menos por ahora, para rebatir algunos aspectos que ya han sido trazados, sino para remarcar cómo el discurso hartiano se ha prolongado de una manera innecesaria. Así dispuesto, entonces, si para la teoría jurídica contemporánea Hart es considerado como el exponente de la versión
588 No proponer reglas que guíen la actividad interpretativa, salvo apelar a las virtudes judiciales, es, en efecto,
dejar tal actividad a lo arbitrario (discrecionalidad absoluta) toda vez que lo virtuoso se entiende solo desde un plano enteramente subjetivo. Cfr., Páramo Argüelles, J. R. de (1984) H.L.A. Hart y la teoría analítica del
Derecho, Centro de Estudios Constitucionales: Madrid, España, p. 413.
589 Sumado al reproche realizado por Lifante respecto a su poca proyección al problema del lenguaje en la
ciencia jurídica.
590 Lifante Vidal, I., óp. cit., p. 234. 591 Ídem.
«más poderosa» del positivismo jurídico, lo más apropiado será acudir con el autor que se considera como el máximo exponente del positivismo jurídico: Kelsen.592
Ahora bien, y, antes que nada, primero habría la necesidad de cuestionar si la última afirmación es justa, por lo que: ¿cuál sería un modo justo de sustentar que Hart postula un positivismo jurídico más «poderoso», pero sobre todo con un mejor entendimiento de lo que supone la indeterminación por medio del concepto de open texture?593 Para tal cometido, es fundamental iniciar por comprender del todo al profesor de Viena, con el fin de desvelar tal cuestión. Guastini, por ejemplo, ha sido uno de los pocos en desmarcarse, del profesor de Oxford, al poner en duda algunos aspectos trazados, por ejemplo, indica: “estoy de acuerdo en que casi todas las ideas centrales de este libro [The Concept of Law] son sugestivas pero casi todas, a mi modo de ver, son también imprecisas o debidamente equivocadas y algunas de ellas, realmente, son poco interesantes”.594 Sería, no obstante, para un análisis justo,
interesante cuestionarse qué tanto ha afectado la «distancia histórica» a la principal obra de Hart, ya que la «visión» de aquél mundo que describe, ha cambiado enormemente. Muchos de sus planteamientos se vienen abajo con la simple inclusión del pluralismo de las sociedades modernas, pero esa empresa será objeto de otro estudio.
Por ahora, la afirmación sustentada por Guastini es una pista que condiciona aquel juicio ya citado que afirma ver en Hart la versión más «poderosa» del positivismo jurídico, pero además, es menester señalar que quien afirma tal postura no recurre a otras teorías para justificar tal enunciado, por lo mismo, “[…] más allá de la estrategia retórica de Dworkin, el positivismo, al menos el kelseniano, no es su contrincante, ni puede verse afectado por sus
592 Vid., entre otros, Vázquez Esquivel, E. (1999) Hans Kelsen, Jurista del siglo XX, en el 26 aniversario de su
fallecimiento, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Colegio de Criminología: Monterrey, México, pp. 23
y ss. También Calsamiglia, A. (1978) Kelsen y la crisis de la ciencia jurídica, (2ª Edición), Ariel: España, pp. 7 y ss.; Métall, R. (1976) Hans Kelsen. Vida y obra, [traducción: Javier Esquivel], Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México: México, pp. 83 y ss.
593 Lifante Vidal, I., loc. cit. Cfr., Waismann, F. (1951) “Verifiability”, en Flew, A. (ed.) Logic and Languaje,
extraído de (1945) Proceedings of the Aristotelian Society, Supplementary Volume XIX, p. 2.
594 Guastini, R. (2014) “Releyendo a Hart”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 37, p. 100. Añado
ataques”;595 sobre todo, porque, como se expondrá más adelante, para el profesor de Viena
no existe una división de los casos jurídicos,596 sino que todos ellos exigen un esfuerzo interpretativo en un sentido que no se desenvuelve como una función de «llenar un vacío», o una mera verificación de datos, sino como una acción de concreción ante la ineludible indeterminación de cada «pasaje» jurídico:
[…] el órgano político que dicta la norma no puede prever todas las circunstancias bajo las cuales ésta ha de ser aplicada, de ahí que al ejecutor de la orden contenida en la norma jurídica, el juez, debe poner lo que falta a la orden para poder cumplirla.597
Esto último es un hecho de llamar la atención, ya que tanto Kelsen como Hart se enfrentan a una teoría opuesta que proyecta una idea muy particular, proveniente de la exégesis, como es expresar que el proceso jurídico interpretativo consiste en «encontrar» una única respuesta correcta a cada caso.598 Por parte del profesor austriaco, debe hacer frente a la jurisprudencia clásica; y el profesor de Oxford, en cambio, está ante la encrucijada de uno de sus alumnos: Dworkin (Noble Dream). Siendo esto así, lo primordial de este apartado debe empezar por establecer, además de la cuestión fundamental que encabeza este punto, un marco por el cual se facilite la comprensión de las razones que han impedido una reinterpretación de Kelsen, y, al mismo tiempo, aquellas que permiten tan sólo una ligera crítica a Hart —el jurista inglés que, en rigor, comparte el mismo propósito de la Reine Rechtslehre; un «algo» que se preocupe por averiguar sobre el por qué la tradición sólo cita al profesor de Viena como un mal ejemplo,599 lo cual no ocurre con el de Oxford, a pesar de la gran similitud de diversas
595 Sarlo, O. L. (s/a) “Kelsen y Dworkin: del concepto a la concepción del derecho”, [manuscrito], EVA UdelaR,
versión electrónica: p. 4
596 Algo muy distinto a «negar» que no existen, como, en ocasiones, se quiere dar a entender. 597 Vázquez Esquivel, E., La interpretación conforme en México…, p. 17.
598 Por un lado, Kelsen se enfrenta a la jurisprudencia tradicional que, con frecuencia, hace apología a la tesis
de la única respuesta correcta, mientras que Hart se enfrenta al discurso dworkiniano que defiende exactamente
la misma tesis.
estructuras conceptuales,600 las cuales incluso son aceptadas por él: “una razón para usar la expresión ‘regla de reconocimiento’ en lugar de ‘norma básica’ es evitar toda posibilidad de quedar comprometido por el punto de vista kelseniano acerca del conflicto entre el derecho y la moral”.601
Por tal motivo, necesario es preguntarse ¿por qué razón la Reine Rechtslehre se ha encontrado constantemente con un amplio refractario intelectual que no solo rodea al modelo anglosajón, sino también el continental? Con los antecedentes a disposición, se advierte que la tradición jurídica dista mucho de ser el único factor principal de esta negativa, ya que es como si se afirmara que el profesor de Oxford ha sido inmune a la «distancia histórica» todo este tiempo; pero bien, no es necesario volver a un tema que ya se ha especificado que se dejará para otra ocasión. Conviene esbozar algún parámetro que sea indicativo de por qué Kelsen se ha quedado en el haber del historicismo, aspecto que, para suerte, quizá sea el mismo profesor de Viena el que lo expone:
En el verano de 1942 recibí una invitación como profesor visitante por un año en Berkeley en la ciudad de California. Acepté y enseño desde entonces derecho internacional, jurisprudencia y el origen de las instituciones legales, en el Departamento de Ciencia Política de esa Universidad, y no en la escuela de derecho […] Sin duda hubiera sido mucho más adecuada para una facultad jurídica mi Teoría pura del derecho. Pero las escuelas de derecho norteamericanas no tienen un especial interés en una teoría científica del derecho. Ellas son training schools —escuelas para oficio jurídico— y su función es la preparación para el oficio práctico de un abogado […] Lo que yo echo de menos aquí […] es que exista proporcionalmente tan poco interés en el trabajo científico, entre los inteligentes, aplicados y en su mayoría muy amables estudiantes […] pero a
600 Entre otros, vid., Márquez-González, J. A. (1985) “Hart y Kelsen: regla de reconocimiento y norma básica”,
en Persona y Derecho: Revista de fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos, n. 12, pp. 163-188. Espuny, C. (2004) “La norma de reconocimiento en Hart y el concepto de constitución en Kelsen”, en A Parte Rei: revista de filosofía, n.65, pp. 1-12. Spaak, T. (2005) “Kelsen & Hart on the Normativity of Law”, en Scandinavian stupies of law, n. 48, pp. 397-414. Gonçalves, A. S. & R. H. Ribeiro Quirino (2018) “A norma hipotética fundamental de Hans Kelsen e a regra de reconhecimiento de Herbert Hart. Semelhanças e diferenças entre os critérios de validade do sistema jurídico”, en Seqüência: estudios jurídicos e políticos, v. 39, n. 78, pp. 91-118.
lo largo de todos los años no encontré a uno solo que quisiera especializarse en el campo de la jurisprudencia 602
Por lo mismo, se insiste, la crítica efectuada a Kelsen únicamente se ha ahogado en un especie de ciclón sin fuerza , ni corrientes de aire a gran velocidad, ya que, en realidad, no se tiene mucho que decir, salvo la misma expresión monosílaba ya conocida.603 Pero no hay por qué causar confusión, porque, en efecto, Kelsen está muy lejos de ser el dueño de la verdad, pues no se trata de realizar una apología a un positivismo que se ha quedado varado, particularmente, por el historicismo, sino de realizar una operación hermenéutica que ofrezca una articulación holística para una correcta comprensión; una empresa que sepa lidiar con la «distancia histórica», de ahí, precisamente, que se considere que, lejos de mantener la crítica que le rodea a Kelsen, en realidad, es recuperar un poco su contribución a la literatura jurídica, al igual que se le reconoce al jurista inglés —a pesar de quedar muy mal, hermenéuticamente hablando, ante la crítica sustentada a su propuesta de la discrecionalidad
judicial— por lo mismo, su posicionamiento en la teoría jurídica, analizado con rigor, merece
un mejor lugar.604 Por todo, una reinterpretación dejaría satisfecha la incertidumbre sobre qué lugar debe ocupar Kelsen en la teoría jurídica, y podría, a su vez, dar una «apertura» a algunos temas que se dan por obviedades en la actualidad.
Por tal razón, queda así justificado el por qué una existe una imperiosa necesidad de realizar una reinterpretación; un estudio hermenéutico que desvele los indicios no solo jurídicos, sino históricos y críticos que llevaron al profesor de Viena a formular lo que planteó como Reine Theorie; una propuesta similar a lo que Guastini realizó al reinterpretar (o releer) a Hart, con la finalidad de comprender “[…] las razones de su éxito planetario”,605 para
demonstrar si en realidad Hart articula una mayor certidumbre no solo respecto a la indeterminación, sino también sobre la interpretación jurídica, pero no con esa única finalidad, sino en favor de la comprensión que se merece un gran jurista que ha dejado huella;
602 Kelsen, H., Autobiografía, pp. 124 y ss.
603 Mucho tendrá que ver el hecho de considerar que Kelsen abandonó el racionalismo de la Reine Rechtslehre.
Sobre este punto: vid., Losano, M., óp. cit.
604 De acuerdo a la diferencia hermenéutica entre el Rahmen y la open texture. 605 Guastini, R., Releyendo a Hart, p. 100.
pues, como advierte Correas: “[…] hay más de una lectura de Kelsen”.606 Ofrecer un juicio
tan precipitado como «la versión más poderosa», por tanto, no parece convencer de forma inmediata —ni mediata. Además, los críticos, por lo general, olvidan algo ya dicho: Kelsen sí ofrece una teoría de la interpretación (epistemológica) —aunque sea precisamente tal aspecto lo que lleva a su teoría al desastre (irracionalismo);607 una cuestión que habrá que abordar más adelante. Hart, sin embargo, lo que propone consiste en una empresa
[…] tan simple y clara como ingenua y engañosa: desde su punto de vista, los problemas de interpretación son exclusivamente (ya que no menciona otros) problemas de subsunción de casos concretos —los «casos difíciles»— en las clases de determinados en el antecedente de las reglas.608
Su problema, en resumen, es no contemplar reglas que conduzcan la interpretación a los objetivos que pretende, sino que los obvia, como si no fuese importante establecer dichas reglas.609 Sin embargo, algunos defienden este aspecto aduciendo que “[…] lo que este autor realiza es simplemente un estudio de los distintos problemas que los órganos aplicadores pueden encontrarse a la hora de realizar su función […]”,610 pero que al mismo tiempo
aseveran que “la perspectiva de Hart en su análisis del Derecho es fundamentalmente la perspectiva de las reglas generales, o del legislador, y también será éste el enfoque predominante del análisis del fenómeno de la indeterminación del lenguaje jurídico”.611 Tal
aspecto resulta trivial si realmente se sigue lo que la tradición jurídica ha dispuesto, ya que si ha quedado algo de manifiesto es que las operaciones jurídicas del legislador en relación al juez, en la visualización de los casos jurídicos, es plenamente distinto, de modo que, si
606 Correas, O. (1989) “El otro Kelsen”, en Correas, O. (comp.) El otro Kelsen, [serie: Estudios Doctrinales, n.
122], Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas: México, p. 7.
607 Losano, M. (2017) La teoría pura del derecho. Evolución y puntos cruciales, OLejnik Ediciones: España, p.
145.
608 Guastini, R., Releyendo a Hart, p. 106.
609 Sobre cómo es actualmente una teoría de interpretación, vid., Szondi, P., Introducción…, p. 43. 610 Lifante Vidal, I., óp. cit., p. 238.
esto no fuese así, no habría razón alguna para proponer una open texture, pues la indeterminación sería resuelta a priori. Por consiguiente, es necesario tener en cuenta que
Toutefois, aune nuance importante distingue ici l`activité judiciaire de l`activité législative. Tandis que le législateur n’est entravé par aucunes lisières, dans l’appréciation d’une situation générale, qu’il règle de façon tout abstraite, le juge, qui statue en vue de cas particulariers, et au sujet de problèmes absolument concrets, doit, suivant l’esprit de notre organisation moderne, et pour échapper aux dangers de l’arbitraire, se dégager, autant qu’il est posible, de toute influence personnelle, ou venant de la situation particulière, quis’offreà lui, et basersa décision juridique sur des éléments de nature objetive.612
Tales reproches pueden incluso incrementarse, pues tampoco se “[…] distingue claramente entre problemas de subsunción y lagunas”;613 he ahí también una de las razones de por qué
luego algunos llegan a confundir «creación» con «aplicación» —intersticios del derecho.614 No obstante, por lo menos se acepta que
[…] pese a hacer gran hincapié en el hecho de que las reglas jurídicas deben ser interpretadas antes de proceder a su aplicación, apenas se pronuncia acerca de en qué consiste tal operación interpretativa o de cómo debe llevarse a cabo la misma.615
Por lo mismo, lo que Hart plantea, en realidad, para la teoría de la comprensión no existen propiamente elementos hermenéuticos característicos de un sistema u otro. Sin embargo, lo único que puede rescatar a su open texture como una categoría relativa a un sistema de reglas (de tradición hermenéutica) es el detalle que, sin expresarlo, se deja entrever respecto a estar
612 Gény, F. (1919) Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif: essai critique, t. I, Reimpresión,
L.G.D.J.: París, §156, p. 78. Hay una versión en castellano: (2000) Método de interpretación y fuentes en
Derecho privado positivo, [prólogo: Raimundo de Saleilles], [colección: Crítica del Derecho, n. 5], [sección:
Arte del derecho] Editorial Comares: Granada, España, §156, p. 412. Cfr., Kelsen, H., Reine Rechtslehre, p. 353. También vid., García Máynez, E., óp. cit., p. 344.
613 Guastini, R., Releyendo a Hart, loc. cit.
614 Ródenas, A. (2012) Los intersticios del derecho. Indeterminación, validez y positivismo jurídico, Marcial
Ponds: España, pp. 13 y ss.
convencido de que cada ocasión que un juez está ante un hard case, «debe actuar como un legislador consciente lo haría», es decir, coincide con la estipulación sine qua non de la «interpretación auténtica» (“der Autor und ſein Ausleger, einerley und eben daſſelbe”)616 que
se desarrolla en el periodo de la Ilustración, aunque no del todo, debido a su nulo pronunciamiento sobre la dirección que la interpretación jurídica ha de llevar —pues ¿cómo se logra esa fecundidad? Se trata, entonces, de una propuesta antiquísima que no logra disuadir, además de los problemas que enfrenta la comprensión, el enfrentamiento constante entre la expresión y la voluntad, y, lo fundamental, la problemática de la «distancia histórica», de ahí que la discrecionalidad judicial sea entendida como un «precio necesario que pagar»;617 que la interpretación sea una función de «llenar un vacío»,618 lo cual desvela que, en realidad, el profesor de Oxford, no es que el asunto no haya sido de su interés, sino que quizá no tenía conocimiento alguno de lo que el problema de la interpretación representa, ya que “Daß das eine juristisch unhaltbare Fiktion ist, ist im Laufe der Zeit deutlich genug zutage getreten”.619 Si bien, además, se tiene en consideración que
Einem geltenden Gesetze gegenüber lebt man doch in der natürlichen Vormeinung, daß sein rechtlicher Sinn eindeutig ist und daß die Rechtspraxis der Gegenwart dem ursprünglichen Sinn einfach foIge. Wäre das immer so, dann wäre die Frage nach dem Sinn eines Gesetzes sowohl juristisch als auch historisch ein und dieselbe Frage. Auch für den Juristen bestünden die hermeneutische Aufgabe dann in nichts anderem, als den ursprünglichen Sinn des Gesetzes festzustellen und als den richtigen anzuwenden.620
Sin embargo, aún con esto, por alguna cuestión inconsciente se logra dar forma a un sistema de reglas, aunque como se advierte, muy débil —sin horizonte— que embona de manera excelsa con aquella noción que entiende que «les juristes ne pensent pas autrement»,621 con
616 Meier, G. F., loc. cit.
617 Hart, H. L. A., Post-scriptum, loc. cit. 618 Cfr., Lifante Vidal, I., óp. cit., p. 240.
619 Gadamer, H. G., Wahrheit und methode, p. 332. 620 Ibídem., pp. 331 y s.
la cual se comparten y coinciden muchos aspectos,622 pero que, en realidad, son falacias