ReMIsIÓN a La JUsTICIa aLTeRNaTIva
I. INTRODUCCIÓN
Para entender nuestra propuesta tenemos que hacer referencia al sistema de justicia penal mexicano. En tal virtud, el tercer párrafo del artículo 17 de la Constitución mexicana indica que: “Las leyes preverán mecanismos alternati- vos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se reque- rirá supervisión judicial”.
Asimismo, las dos primeras fracciones del artículo 161 de la Ley del Pro- ceso Penal para el Estado de Guanajuato de 2011, ha establecido lo siguiente:
“artículo 161.- Los medios alternativos de solución de controversias
señalados en el artículo anterior relativos a la mediación y la conci- liación, podrán aplicarse desde antes de que se presente la denuncia o querella, hasta antes de que se dicte el auto de apertura del juicio oral. Los convenios escritos que contengan los acuerdos restaurativos debe- rán celebrarse:
I. Ante un agente del Ministerio Público mediador y conciliador o ante un mediador y conciliador oficial adscrito al Centro Estatal de Justicia Alternativa, cuando se celebren antes de la presenta- ción de la denuncia o querella. En el primer caso, el convenio de- berá ser ratificado ante un agente del Ministerio Público, quien lo calificará y aprobará, en tanto que, en el segundo supuesto, ante el
Subdirector de la Sede Regional del Centro Estatal de Justicia Al- ternativa que corresponda;
II. Ante un agente del Ministerio Público mediador y conciliador, du- rante el periodo comprendido entre la presentación de la denuncia o querella y la formulación de la imputación. En este caso, el con- venio deberá ratificarse ante un Agente del Ministerio Público a fin de que este lo califique y, en su caso, lo apruebe (...)”.
Como se aprecia, en la reforma mexicana se ha apostado a la justicia al- ternativa, facultando al Ministerio Público, cuando ha tomado conocimiento de la noticia criminal, el remitirla ante el mediador o conciliador, incluso an- tes de decidir si abre investigación. Sin embargo, tal situación no se aprecia en las normas penales peruanas, siendo aún discutible si en materia penal debería o no proceder la mediación o conciliación.
En efecto, como se sabe, en el Perú, no se puede someter a Conciliación Extrajudicial las controversias sobre hechos que se refieran a la comisión de delitos o faltas, con excepción de las controversias relativas a la cuantía de la reparación civil derivada de la comisión de delitos, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial. En cambio, es viable la conciliación por el juez en el proceso penal por faltas (art. 384.2 del CPP).
Luego entonces, es objetivo de este capítulo el revisar esta prohibición en aras de una correcta gestión de los casos penales.
II. La JUsTICIa aLTeRNaTIva eN eL PROCesO PeNaL
Las formas alternativas corresponden a mecanismos no formales y solida- rios que brindan un elemento fundamental en la humanización del conflicto, con la presencia de una tercera persona que actúa como facilitadora-especia-
lista en resolución o prevención del conflicto(186). Son mecanismos que basan
su proceder en la comunicación de las partes, lo que evidentemente traerá un mayor grado de empatía que en los medios adversariales. Con esto, además de resolver el conflicto de una manera pacífica, que colaborará con la existencia y conservación de los vínculos sociales, se busca prevenir conflictos futuros
(186) FUQUEN ALVARADO, María Elena. “Los conflictos y las formas alternativas de resolución”. En:
Tabula Rasa, enero-diciembre. N° 1, Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, Bogotá, 2003,
que podrían ser ocasionados debido al resentimiento e inconformidad con que queda la parte perdedora en el litigio o el arbitraje.
Las formas alternativas son una debida opción cuando la convivencia dia- ria, familiar y comunitaria han sido transgredidas de manera intencional y re- petitiva con perjuicios a nivel emocional, social, físico o legal de una perso- na. Las figuras alternativas también permiten a los individuos ser gestores de cambios pro-positivos y pro-activos que faciliten el bienestar mutuo, así como
la satisfacción y el beneficio de los actores involucrados(187). Así, se puede ob-
tener una sociedad con individuos más participativos y con mejores habilida- des de comunicación.
Las instancias alternas de resolución de controversias fueron concebidas como medios potestativos al cual acuden las partes por decisión propia, respe- tándose en todo momento su libre voluntad de someterse o no al procedimien- to, dado que no existe la posibilidad de coaccionarlas para llevarlo a cabo, por
carecerse de imperatividad para tales efectos(188). Dicha situación represen-
ta un tópico de gran trascendencia, el mismo que será abordado un poco más adelante al referirnos a los principios que deben regir la aplicación de los Me- dios Alternos de Solución de Conflictos.
A dichos mecanismos también se les ha dado el nombre de Medios Alter- nativos de Resolución de Conflictos (MARC´s), Resolución Alternativa de Disputas (RAD), Resolución Alternativa de Conflictos (RAC) y algunos otros términos menos usados.
Así por ejemplo, los MARC’s son los procesos alternativos al proceso ju- dicial, disponibles para la resolución de conflictos, en los cuales, más que im-
poner una solución, permite a las partes crear su propia solución(189). En estos
términos, es lógico pensar que resulta más factible que un acuerdo o solución sea cumplido en términos cabales si este ha sido construido por las mismas partes en conflicto, de acuerdo a un consenso entre ambas. Puesto que, son las mismas partes quien de conformidad una con otra llegaron a tal solución.
(187) Ídem.
(188) SALGADO LEDESMA, Eréndira. Medios alternos de resolución de controversias, una opción para
modernizar la administración de justicia. Comisión Nacional de Arbitraje Médico, México, p. 8.
(189) ROMERO GÁLVEZ, Antonio. “Medios alternativos de resolución de conflictos. MARC´s”. Dispo- nible en: <http://www.gestiopolis.com/recursos4/docs/ger/mediosalternativos.htm 2005>.
Bajo el nombre de Resolución Alternativa de Disputas (RAD) –o de con- flictos RAC– se incluyen toda forma de resolución de conflictos que no pase
por la sentencia judicial, el uso de la fuerza o el abandono del conflicto(190).
Del anterior concepto, se puede desprender la razón por la que figuras como el allanamiento y el desistimiento no son consideradas dentro de esta clasificación. En semejantes términos, considero que el arbitraje debe también quedar fuera de este grupo, puesto que, si bien es cierto que no se ventila en tribunales, también lo es que se tramita de una forma casi idéntica al proceso judicial y acarrea, por lo tanto, muchas de sus debilidades y casi ninguna for- taleza. Además, resulta obvio el hecho de que en un litigio, sea ante tribuna- les o ante árbitros particulares, se ejerce de alguna u otra manera la violencia, entendida esta no solo como una manifestación de agresión física, sino como un término de hostilidad hacia la contraparte, aunque sea de una forma más general.
Sin embargo, y en relación a lo anterior, existen opiniones encontradas respecto de la pertenencia o no del arbitraje dentro de esta gama de mecanis- mos alternos. Por un lado, tenemos conceptos casi idénticos que excluyen al arbitraje de los MASC y se expresan como sigue: “(...) la gama de procedi- mientos que sirven como alternativa al litigio en tribunales, para la solución de controversias, involucrando generalmente la asistencia e intervención de
un tercero neutral e imparcial (...)”(191).
Por otro lado, existen autores que sí consideran al arbitraje dentro de los medios alternos al proceso judicial, un ejemplo de esto lo encontramos con el siguiente concepto: “Los medios alternativos consisten en diversos procedi- mientos mediante los cuales las personas pueden resolver sus controversias sin necesidad de una intervención jurisdiccional. Encontramos, entre ellos, la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje, en los que el poder de
las partes puede ser mayor o menor en términos de la decisión”(192).
La justificación es simple, se está contemplando como Medios Alternos de Solución de Conflictos, a todo aquel procedimiento que no sea el proceso
(190) STELLA ÁLVAREZ, Gladys. La mediación y el acceso a la justicia. Rubinzal-Culzoni, Buenos Ai- res, 2003, p. 21.
(191) BROWN y MARRIOT citados por CRUZ MIRAMONTES, Rodolfo y CRUZ BARNEY, Óscar. El
arbitraje. Los diversos mecanismos de solución de controversias: Análisis y práctica en México. Po-
rrúa y Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2004, p. 10.
(192) VADO GRAJALES, Luís Octavio. “Medios alternativos de resolución de conflictos”. Disponible en: <http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2264/19.pdf>, p. 377.