Se trata de una prohibición de no discriminación que se extiende a cualquier tipo de norma de rango inferior, acuerdo o pacto que pudiera realizarse en el marco de las relaciones laborales. Así lo establece el artículo 17 ET:
Artículo 17. 1: No discriminación en las relaciones laborales.
Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el em- pleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.
Como mayor concreción de la protección jurídica de la maternidad y la lactancia, el ET contem- pla diversos preceptos relacionados con el tiempo de trabajo y los permisos o ausencias a las que tiene derecho la trabajadora como consecuencia del embarazo y la lactancia.
En relación a la lactancia, el legislador lo contempla como un fenómeno asociado a la maternidad, y concede un permiso reatribuido que facilite que la madre trabajadora siga ama- mantando o alimentando a su hijo, una vez incorporada a su puesto de trabajo.
Así, el artículo 37.4 ET contempla la posibilidad de una determinada adaptación del tiempo del trabajo con el permiso de lactancia que implica:
• Reducción de una hora del tiempo durante la jornada de trabajo en un solo bloque o en dos de media hora cada uno, hasta que el niño cumpla los nueve meses.
• Reducción de media hora en entrada o en la salida al trabajo.
• Acumular los periodos de lactancia, prolongando el periodo de descanso maternal.
La Ley, consciente de la realidad social actual, permite que el padre pueda beneficiarse de este permiso, superando la visión de un permiso únicamente dirigido a continuar la lactancia natural.
Por lo que se refiere a la maternidad, el ET reconoce otros permisos retribuidos direc- tamente relacionados con el embarazo y el parto, como periodos vitales de la trabajadora de especial protección social desde el punto de vista de la responsabilidad estatal sobre la salud de los ciudadanos.
su puesto de trabajo, con derecho a remuneración “por el tiempo indispensable para la realización
de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo”.
En otro orden de cosas, la reducción de jornada es uno de los mecanismos de protec- ción que prevé el ET para hacer compatible que el trabajador o trabajadora puedan hacerse responsable del cuidado de sus hijos. La medida, aunque redactada para hombres y mujeres, es adoptada mayoritariamente pos éstas últimas
La reducción de jornada por cuidado de hijo es un derecho del trabajador/a, no una pre- rrogativa de la empresa, por lo tanto no es preciso su consentimiento para ejercerlo. Se trata de una medida de carácter temporal, y viene a cubrir el espacio de tiempo entre el fin de la baja maternal (16 semanas tras el parto) y los ocho años de vida del menor.
En este sentido, el artículo 37.5 ET dispone: Quien por razones de guarda legal tenga a su
cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.
(…)
Las reducciones de jornada contempladas en el presente apartado constituyen un derecho in- dividual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.
La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lac- tancia y de la reducción de jornada, le corresponde al trabajador. No obstante, los convenios colectivos pueden establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y labo- ral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada.
Por otra parte, el ET (art. 37.4 bis) contempla también la posibilidad, en los casos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, de ausentarse del trabajo durante una hora. Este derecho se le reco- noce indistintamente al padre o a la madre. Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de 2 horas, con la disminución proporcional del salario, correspon- diendo al trabajador la concreción horaria siempre dentro de la jornada de trabajo.
Si la reducción de jornada no es suficiente para hacer compatibles el cuidado del menor con el cumplimiento de las responsabilidades familiares, el ET incluye la posibilidad de solicitar una excedencia por cuidado de hijo/a. Excedencia que tiene una duración máxima de tres años, parece que destinada a que los niños alcancen la edad de escolarización obligatoria pública, con lo cual, se traba de una medida que tiende a paliar la escasa o inexistente red de servicios de cuidado infantil público de 0 a 3 años.
De esta suerte, el artículo 46. 3 establece:
Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.
(…)
La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutar- se de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamien- to de la empresa.
(…)
El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo estable- cido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asis- tencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.
Por otro lado, no podemos pasar por alto el permiso por maternidad, como derecho laboral reconocido en el ET. Si bien hemos analizado la maternidad desde la perspectiva presta- cional de la Seguridad Social, el derecho al descanso se regula en el Estatuto de los Trabajado- res.
Se trata de un descanso de 16 semanas que el legislador otorga a la trabajadora para que pueda recuperarse físicamente del parto, y por otro lado, pueda atender las necesidades básicas del niño/a recién nacido.
El artículo 48.4 ET dice así:
En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrum- pidas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del se- gundo. El período de suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean
inmediatamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensión, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto. En el supuesto de fallecimiento del hijo, el período de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo.
No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatamente posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto bien de forma simultá- nea o sucesiva con el de la madre. El otro progenitor podrá seguir haciendo uso del período de suspen- sión por maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal.
En el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá de- recho a suspender su contrato de trabajo por el periodo que hubiera correspondido a la madre, lo que será compatible con el ejercicio del derecho reconocido en el artículo siguiente.
En los casos de parto prematuro y en aquéllos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el período de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre, o en su defecto, del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre.
En los casos de partos prematuros con falta de peso y aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un período superior a siete días, el período de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle.
En los supuestos de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1 d), la suspen- sión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliable en el supuesto de adopción o acogimiento múltiples en dos semanas por cada menor a partir del segundo. Dicha suspensión produci- rá sus efectos, a elección del trabajador, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, provisional o definitivo, sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios períodos de suspensión.
En caso de que ambos progenitores trabajen, el período de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con períodos ininte- rrumpidos y con los límites señalados.
En los casos de disfrute simultáneo de períodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de las dieciséis semanas previstas en los párrafos anteriores o de las que correspondan en caso de parto, adopción o acogimiento múltiples.
En el supuesto de discapacidad del hijo o del menor adoptado o acogido, la suspensión del contrato a que se refiere este apartado tendrá una duración adicional de dos semanas. En caso de que ambos progenitores trabajen, este período adicional se distribuirá a opción de los interesados, que po- drán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva y siempre de forma ininterrumpida.
Los períodos a los que se refiere el presente apartado podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se determinen.
En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el período de suspensión, previsto para cada caso en el presente apartado, podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción.
Los trabajadores se beneficiarán de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho durante la suspensión del contrato en los supuestos a que se refiere este apartado, así como en los previstos en el siguiente apartado y en el artículo 48 bis.
El permiso por maternidad regulado en este precepto, guarda correspondencia con la protección social del Sistema de Seguridad Social analizado en el capítulo tercero de esta pu- blicación, de manera tal que la prestación y su interrelación con otras contingencias protegidas por el Sistema ya ha sido analizadas.
Otro asunto que guarda relación con el permiso de maternidad, y que si duda generaba enorme litigiosidad, es el relativo al disfrute del permiso de maternidad y el periodo de vaca-
ciones de la empresa.
El asunto fue sido resuelto por el tribunal Constitucional, al reconocer el derecho de la mujer trabajadora a disfrutar el periodo de vacaciones incluso, aunque se haya superado la fecha límite para su disfrute.
En relación con ello, el ET especifica que la coincidencia de ambos periodos no supone que la trabajadora haya consumido el periodo de descanso vacacional establecido legalmente, dando lugar a la redacción del artículo 38. como sigue:
“El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.
Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 y 48.4 bis de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapaci- dad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan”.
Maternidad y el despido
Por último, siendo conscientes de que la maternidad constituye uno de los principales obstáculos de las mujeres a la hora de participar en el mercado de trabajo, y que además es fuente de numerosas situaciones de discriminación y desigualdad, el ET dispone una serie de preceptos que suponen una garantía frente a los despidos, considerando nulos aquellos actos contrarios al interés del trabajador/a.
De esta suerte, el artículo 53.4 ET establece que cuando la decisión extintiva del con- trato de trabajo tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judi- cial hacer tal declaración de oficio.
Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:
a. La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades cau- sadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo.
b. La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el co- mienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 (…).
c. La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los perio- dos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
hecho de que el despido se ha producido durante un determinado período de tiempo, el em- barazo, que el legislador ha declarado de especial protección para la trabajadora, de manera que toda extinción sin justa causa (que no sea procedente) durante este período de tiempo, se sanciona con la nulidad, independientemente que sea discriminatorio o no.
Aclaramos este aspecto porque la posición que hasta hace relativamente poco tiempo adoptó el Tribunal Supremo respecto a estos supuestos de nulidad, era que en realidad está- bamos ante una expresión del despido nulo por discriminación; afirmación que el TS realizó en realidad circunscribiéndose al supuesto de hecho del despido de la trabajadora durante el período de embarazo.
No obstante lo anterior, el planteamiento del Tribunal Supremo era discutible, pues el artículo 53.4 diferencia con bastante claridad entre el supuesto de nulidad por discriminación y la nulidad por despedir durante períodos de especial protección de los trabajadores que se relacionan con la conciliación de la vida familiar y laboral.
La regulación mencionada no implica que el despido de los trabajadores supra mencio- nados es nulo en todo caso, sino que tan sólo lo será aquel practicado por razones relacionadas con la maternidad, y para ello se establece una presunción “iuris tantum” de nulidad del despi- do.
Dicha presunción puede ser desmontada por el empresario aportando pruebas de que existe una justa causa suficiente (y ajena a derechos relacionados con la conciliación de la vida laboral y familiar), para dar por extinguido el contrato de trabajo, en cuyo caso se declarará procedente el despido.
En estos casos, sólo caben dos calificaciones al despido: si el empresario demuestra que hay justa causa de extinción, se declara la procedencia; y si no es así, la nulidad del despido. Es decir, no cabe en estos casos la declaración de improcedencia del despido; de hecho, este es uno de los elementos que caracteriza este supuesto de extinción: por mandato del legislador sólo cabe calificar el despido como nulo o procedente, jamás como improcedente.
En definitiva, estamos frente a un mecanismo de tutela no sólo de la mujer trabajadora sino del conjunto de trabajadores que ejercen sus derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, ampliándose tal protección a períodos posteriores al disfrute de los mismos, tal como ocurre con la suspensión por maternidad, paternidad, adopción o acogimiento.