2. LA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL DE COMBATIR EL TERRORISMO
2.4 LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
No existe ningún corpus legislativo internacional que pueda crear leyes que sean
vinculantes para todos los Estados. (Los tratados sólo son vinculantes para los
Estados que así lo hayan acordado.) De modo que el único derecho internacional
que puede considerarse aplicable en términos generales es el que se deriva de la
costumbre internacional (UNODC-United Nations Office on Drugs and Crime,
2009, pág. 10).
Como se mencionó al inicio de este capítulo, la costumbre internacional es una de
las fuentes principales del derecho internacional. El Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, la define en su artículo 38 como:
prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho. Aun cuando el artículo 38 es vinculante
únicamente en la CIJ, las discusiones doctrinarias generalmente parten de este
artículo para determinar el alcance de la costumbre como fuente del derecho
internacional.
La doctrina ha intentado descifrar los elementos de esa práctica generalmente
aceptada como derecho, y a excepción de teorías radicales
115, como ejercicio
académico se intenta desglosar la definición de costumbre a través de sus elementos.
Se asume como necesario que la costumbre se estructure sobre dos elementos
esenciales uno de carácter material (práctica) y otro de carácter subjetivo (Opinio
Iuiris
116). El primer elemento
117no tiene mayor discusión, sin embargo es necesario
115Some commentators takes the position that the practice requirement is the more important of the two elements, or
even that Opinio Iuris is not required at all if there is sufficient state practice. [(Traducción no oficial: Algunos autores toman la posición de que el elemento de la práctica es el más importante de los dos elementos, o que incluso la Opinio Iuris no es necesaria del todo si hay suficiente práctica por parte de los Estados.]). (Guzman, 2008, pág. 186).
116 La práctica de los Estados sólo adquirirá condición de derecho internacional consuetudinario si cumple los
requisitos siguientes: 1. "La práctica es lo suficientemente uniforme, coherente y general, y 2. "Se considera que es jurídicamente necesaria u obligatoria (opinio juris sive necessitatis). (UNODC-United Nations Office on Drugs and Crime, 2009, pág. 10)
117Since international law, including custom, regulates the relationship between States, the practice that is relevant to
establishing a rule of customary law is essentially the practice (action or inaction) of States in relation to each other, or in relation to other recognized international actors, such as international organizations
([(Traducción no oficial: Como quiera
que el derecho internacional, incluyendo a la costumbre, regula las relaciones entre Estados, la práctica que es relevante para establecer unaaclarar que la práctica no debe ser evidenciada en la totalidad de los Estados
reconocidos como tal, basta con que sea generalizada y consistente
118.
En cambio, el segundo elemento por su naturaleza implica hacer un juicio de valor
sobre la convicción, de que la práctica recurrente reviste obligatoriedad. En el
alcance del elemento subjetivo se generan la mayor cantidad de discrepancias
119, no
siendo pacifica la discusión sobre qué se debe entender por Opinio Iuris, ni la medida
en que esta es lo suficientemente fuerte como para sirva de base para demostrar la
existencia de una norma de carácter consuetudinario
120. Para la CIJ en su opinión
consultiva sobre la legalidad de la amenaza o empleo de armas nucleares, establece
que las resoluciones de Naciones Unidas (sin referirse a otro tipo de instrumentos
complementarios o de mayor peso jurídico) satisfacen el requisito del elemento
subjetivo para el establecimiento de una nueva norma a nivel internacional.
Textualmente en el punto dijo Puede ocurrir que asimismo que una serie de
resoluciones muestre la evolución gradual de la opinio iuris
necesaria para el
establecimiento de una nueva norma.
El Tribunal Especial para Líbano creado e instituido mediante resoluciones 1664 y
1757 del Consejo de Seguridad de la ONU, en su (Decisión interlocutoria sobre la ley
aplicable: terrorismo, conspiración, homicidio y acumulación de cargos. Tribunal
Especial para Libano, 2011), hizo un análisis sobre el derecho consuetudinario en
temas de terrorismo. Concluyó que un número de tratados, resoluciones de
Naciones Unidas, la práctica legislativa y judicial de los Estados evidencian una
opinio iuris general en la comunidad internacional, que evidencian que el crimen de
terrorismo (al menos en tiempos de paz) ha emergido
121. De igual forma, estableció
norma consuetudinaria es esencialmente la práctica (por medio de acción o inacción) de los Estados en relación con ellos mismos, o en relación con otros actores internacionales reconocidos, como las organizaciones internacionales.]) (Evans, 2010, pág. 104)
118 The settled practice required to establish a rule of customary law does not need to be the practice of every single State of the world, as long as it is widespread and consistent
([(Traducción no oficial: La práctica consolidada requerida para
establecer una norma consuetudinaria no necesita ser la práctica de cada Estado del mundo, mientras esta sea generalizada y consistente]). (Evans, 2010, pág. 105)119 The process by which customary rules change and develop thus presents theoretical difficulties
([(Traducción no oficial:
El proceso por el cual las normas consuetudinarias cambian y se desarrollas en consecuencia, presenta dificultades teóricas.]).
120Ver (Schlûtter, 2010).
121 As we shall see, a number of treaties, UN resolutions, and the legislative and judicial practice of States evince the formation of a general opinio juris in the international community, accompanied by a practice consistent with such
que indudablemente había un acuerdo común generalizado en la necesidad de
combatir el terrorismo (necesidad social) y esta necesidad se cree obligatoria por la
existencia de la norma misma (opinio iuris)
122.
Como se mostró anteriormente, el rigor de la CIJ para probar la existencia de una
norma consuetudinaria (en su opinión consultiva sobre armas nucleares) no es tan
alto. El Tribunal Especial para Líbano adicionó varios elementos para llegar a un
resultado aún mayor, establecer el terrorismo como crimen en el derecho
consuetudinario internacional.
En el desarrollo de este capítulo se hizo un análisis de las normas vinculantes
relacionadas con el terrorismo, del abundante-reiterativo soft law en la materia y de
algunos casos judiciales (en los que se alegó responsabilidad internacional por actos
de terceros) en los cuales se establecieron los criterios de atribución que pueden
aplicar para terrorismo; se evidencia la no poca producción internacional (en
distintos niveles). Esta producción de instrumentos internacionales y nacionales
evidencia que la tipificación de ciertas conductas como actos de terror (práctica
reiterativa), es una necesidad de los Estados, que reconocen en el terrorismo una
amenaza para la paz y la seguridad internacional.
La convicción de que dicha práctica es obligatoria, se evidencia como consecuencia
de que las disposiciones tomadas por el Consejo de Seguridad (que al abordar el
terrorismo como una amenaza contra la paz y seguridad internacional, produce
resoluciones vinculantes). Los Estados han cooperado con el Consejo de Seguridad,
se han hecho parte de los instrumentos internacionales sobre terrorismo y han
suscrito los informes que el Comité contra el Terrorismo les ha solicitado (como
quedó visible en las tablas 1 y 2). Adicionalmente el Consejo de Seguridad ha
lime of peace, has indeed emerged. (Decisión interlocutoria sobre la ley aplicable: terrorismo, conspiración, homicidio y acumulación de cargos. Tribunal Especial para Libano, 2011). Punto 85
122 The conclusion is therefore warranted that a customary rule has evolved in the international community concerning terrorism, the elements of which we outlined in paragraph 85. Relying on the notion of international custom as set out by the International Court of Justice in the Continental Shelf case,200 it can be said that there is a settled practice concerning the punishment of acts of terrorism, as commonly defined, at least when committed in time of peace; in addition, this practice is evidence of a belief of States that the punishment of terrorism responds to a social necessity
(opinion necessitatis) and is hence rendered obligatory by the existence of a rule requiring it (opinio juris). (Decisión interlocutoria sobre la ley aplicable: terrorismo, conspiración, homicidio y acumulación de cargos. Tribunal Especial para Libano, 2011). Punto 102