OTRA PRUEBA DE LO QUE PRECEDE

Por consiguiente, y a causa de la importancia de los resultados que preceden, no está de más, antes de continuar, confirmarlos una última vez. Esta nueva

comprobación es tanto más útil cuanto que va a proporcionarnos la ocasión de establecer una ley que, además de servir de prueba, nos aclarará todo lo que a continuación se diga.

Si las dos clases de solidaridad que acabamos de distinguir poseen la expresión jurídica que hemos dicho, la preponderancia del derecho represivo sobre el derecho cooperativo deberá ser tanto más grande cuanto más pronunciado es el tipo colectivo y más rudimentaria la división del trabajo. A la inversa, a medida que los tipos individuales se desenvuelven y que las tareas se especializan, la proporción entre la extensión de esos dos derechos debe tender a invertirse. Ahora bien, la realidad de esa relación puede demostrarse experimentalmente.

I

Cuanto más primitivas son las sociedades, más semejanzas existen entre los individuos que las componen. Ya Hipócrates, en su escrito De Aere et Locis, había dicho que los escitas tenían un tipo étnico y carecían de tipos personales. Humboldt hace notar en sus Neuspanien (1) que, entre los pueblos bárbaros, se encuentra más bien una fisonomía propia de la horda que fisonomías

individuales, y el hecho ha sido confirmado por un gran número de observadores. "De igual manera que los romanos encontraban entre los viejos germanos

grandes semejanzas, los llamados salvajes producen un efecto semejante al europeo civilizado. Tal vez la falta de práctica sea con frecuencia la causa principal que determina al viajero a un juicio como ese... ; sin embargo, esta inexperiencia no podría producir sino con dificultad esa consecuencia, si las diferencias a que el hombre civilizado está acostumbrado

en su medio natal no fueran realmente más importantes que las que encuentra en los pueblos primitivos. Bien conocida y con frecuencia citada es la frase de Ulloa, de que quien ha visto un indígena de América los ha visto todos" (2). Por el contrario, entre los pueblos civilizados, dos individuos se distinguen uno de otro al primer golpe de vista y sin que una iniciación previa sea para esto necesaria.

El Dr. Lebon ha podido establecer de una manera objetiva esta homogeneidad creciente a medida que se remonta hacia los orígenes. Ha comparado los

cráneos pertenecientes a razas y sociedades diferentes y ha encontrado "que las diferencias de volumen del cráneo existente entre individuos de la misma raza... son tanto más grandes cuanto la raza está más elevada en la escala de la civilización. Después de

haber agrupado los volúmenes de cráneos de cada raza por series progresivas, cuidando no establecer comparaciones más que entre series bastante

numerosas para que los términos resulten unidos de una manera gradual, he reconocido,

dice, que la diferencia de volumen entre los cráneos masculinos adultos más grandes, y los cráneos más pequeños es, en números redondos, de 200 centímetros cúbicos en los gorilas, de 280 entre los parias de la India, de 310 entre los australianos, de 350 entre los antiguos egipcios, de 470 entre las gentes del París del siglo XII, de 600 entre las del París de ahora, de 709 entre los alemanes» (3). Existen incluso algunos pueblos en que esas diferencias son nulas. "Los Andamans y los Todas son todos semejantes. Casi otro tanto podría decirse de los groenlandeses. Cinco cráneos de patagones que posee el

laboratorio de M. Broca son idénticos" (4).

No cabe duda que esas semejanzas orgánicas corresponden a semejanzas psíquicas. «Es cierto, dice Waitz, que esta semejanza física de los indígenas proviene esencialmente de la ausencia de toda individualidad psíquica fuerte, del estado de inferioridad de la cultura intelectual en general. La homogeneidad de caracteres (Gemüthseigenschaften) en el seno de una población negra es indudable. En el Egipto superior el mercader de esclavos no se informa con precisión más que sobre el lugar de origen del esclavo y no sobre su carácter individual, porque una larga experiencia le ha enseñado que las diferencias entre individuos de la misma tribu son insignificantes al lado de las que proceden de la raza. Así ocurre que los Nubas y los Gallus pasan por muy fieles, los abisinios del Norte por traidores y pérfidos, la mayoría de los otros por buenos esclavos domésticos, pero que no pueden utilizarse en absoluto para el trabajo corporal; los de Fertit por salvajes y prontos a la venganza» (5). Así, pues, la originalidad no sólo es rara: no hay para ella lugar, por así decirlo. Todo el mundo admite y practica, sin discutir, la misma religión; las sectas y disidencias son

desconocidas; no serían toleradas. Ahora bien, en ese momento, la religión lo comprende todo, se extiende a todo. Encierra, en un confuso estado de mezcla, además de las creencias propiamente religiosas, la moral, el derecho, los

principios de organización política y hasta la ciencia, o, al menos, a lo que por tal se entiende. Reglamenta incluso los detalles de la vida privada. Por

consiguiente, decir que las conciencias eran entonces idénticas—y esta

se refieren al organismo y a los estados del organismo, todas las conciencias individuales estaban, sobre poco más o menos, compuestas de los mismos elementos. Incluso las impresiones sensibles mismas no deben ofrecer una gran diversidad, a causa de las semejanzas físicas que presentan los individuos. Por eso una idea todavía muy extendida es la de que la civilización tiene, al contrario, por efecto, aumentar las semejanzas sociales. "A medida que las aglomeraciones humanas se extienden, dice M. Tarde, la difusión de las ideas, según una progresión geométrica regular, es más señalada" (6). Para Hale (7) "es un error atribuir a los pueblos primitivos una cierta uniformidad de carácter, y como prueba señala el hecho de que la raza amarilla y la raza negra del Océano Pacífico, que habitan una al lado de otra, se distinguen con más fuerza entre sí que dos pueblos europeos. De igual manera, ¿es que las diferencias que separan al francés del inglés o del alemán no son hoy menores que antes? En casi todas las sociedades europeas el derecho, la moral, las costumbres, incluso las instituciones políticas fundamentales, son casi idénticas. Hácese igualmente notar que en el seno de un mismo país no se encuentran ya hoy los contrastes que se encontraban antes. La vida social no varía ya, o no varía tanto, entre una y otra provincia; en países unificados, como Francia, viene a ser, sobre poco más o menos, la misma en todas las regiones, y esa nivelación alcanza su máximo en las clases cultas (8).

Pero estos hechos en nada invalidan nuestra proposición. Es cierto que las diferentes sociedades tienden a unirse cada vez más; pero no ocurre lo mismo con los individuos que las componen. Existe hoy menos distancia que antes entre los franceses y los ingleses en general, pero eso no impide que los franceses de hoy día se diferencien entre sí mucho más que los franceses de otros tiempos. Es muy cierto igualmente que las provincias tienden a perder su fisonomía característica; pero eso no impide a cada individuo adquirir cada vez más una que le es personal. El normando difiere menos del gascón, éste del lorenés y del provenzal: unos y otros no tienen ya en común más que los rasgos comunes a todos los franceses; pero la diversidad que estos últimos presentan, tomada en conjunto, no deja de haber aumentado, pues, si los tipos provinciales que antes existían tienden a fundirse unos en otros y a desaparecer, hay, en su lugar, una multitud también considerable de tipos individuales. No hay ya tantas diferencias como grandes regiones, pero hay tantas como individuos. Por el contrario, allí donde cada provincia tiene su personalidad, no sucede lo mismo con los particulares. Pueden ser muy heterogéneas unas con relación a las otras y estar formadas con elementos semejantes, que es lo que igualmente se

produce en las sociedades políticas. De la misma manera, en el mundo biológico, los protozoos son, desde ese punto de vista, tan distintos unos de otros, que es difícil clasificarlos en especies (9), y, sin embargo, cada uno de ellos está compuesto de una materia perfectamente homogénea.

Esta opinión descansa, pues, sobre una confusión entre los tipos individuales y los tipos colectivos, tanto provinciales como nacionales. Es indudable que la civilización tiende a nivelar los segundos; pero se ha llegado a la conclusión errónea de que tiene el mismo efecto sobre los primeros y que la uniformidad se hace general. Lejos de variar esas dos clases de tipos, veremos cómo la

desaparición de los unos es la condición necesaria para la aparición de los otros (10). Ahora bien, nunca hay más que un número restringido de tipos colectivos en el seno de una misma sociedad, pues sólo puede comprender a un pequeño número de razas y de regiones suficientemente diferentes para producir tales desemejanzas. Por el contrario, los individuos son susceptibles de diversificarse hasta el infinito. La diversidad, pues, es tanto más grande cuanto más

desarrollados están los tipos individuales.

Lo que antecede se aplica lo mismo a los tipos profesionales. Hay razones para suponer que pierden su antiguo relieve, que el abismo que antes separaba a las profesiones, y sobre todo a algunas de ellas, está en vías de desaparecer. Pero lo que es cierto es que en el interior de cada una las diferencias se aumentan. Cada uno tiene su manera de pensar y de hacer, no sufre tan por completo la opinión común de la corporación. Además, si de profesión a profesión las diferencias son menos señaladas, en todo caso son más numerosas, pues los tipos profesionales se han multiplicado ellos mismos, a medida que el trabajo se iba dividiendo cada vez más. Si no se distinguen ya unos de otros más que por simples matices, al menos esos matices son más variados. La diversidad no ha, pues, disminuido incluso desde este punto de vista, aun cuando no se manifieste ya bajo forma de contrastes violentos y ofensivos.

Podemos, pues, estar seguros que, cuanto más atrás se va en la historia, mayor es la homogeneidad; por otra parte, cuanto más se aproximan los tipos sociales más elevados, más se desenvuelve la división del trabajo. Veamos ahora cómo varían, en los grados diversos de la escala social, las dos formas del derecho que hemos distinguido.

II

Hasta donde es posible juzgar del estado del derecho en las sociedades

absolutamente inferiores, parece que era completamente represivo. "El salvaje, dice Lubbock, no es en manera alguna libre. En el mundo entero, la vida diaria del salvaje hállase reglamentada por una porción de costumbres (tan imperiosas como las leyes) complicadas y con frecuencia muy molestas, de prohibiciones y de privilegios absurdos. Numerosos reglamentos muy severos, aun cuando no se encuentren escritos, regulan todos los actos de su vida» (11). Se sabe, en

efecto, la facilidad con que en los pueblos primitivos se consolidan las maneras de actuar en prácticas tradicionales, y, por otra parte, qué intensa es en ellos la fuerza de la tradición. Las costumbres de los antepasados están rodeadas de un respeto tal que no se las puede derogar sin ser castigado.

Pero en tales observaciones falta necesariamente precisión, pues nada es tan difícil de recoger como costumbres que se encuentran en el aire. Para que nuestra experiencia pueda ser llevada con método es preciso hacer que recaiga, en cuanto sea posible, sobre derechos escritos.

Los cuatro últimos libros del Pentateuco, el Exodo, el Levítico, los Números, el

poseemos (12) Bajo esos cuatro o cinco mil versículos, no hay más que un número relativamente ínfimo en que aparezcan expresadas reglas que puedan en rigor pasar por no tener carácter represivo. Se refieren a los objetos

siguientes:

Derecho de propiedad: Derecho de retracto.—Jubileo.— Propiedad de los Levitas (Levítico, XXV, I4-25, 29-34, Y XXVIII, 1-34)

Derecho doméstico: Matrimonio (Deut., XXI, II-I4; XXIII, 5; XXV, 5-10; Lev. XXI, 7, 13, 14); - Derecho sucesorio (Números, XXVII, 8-II, y XXVI, 8; Deut., XXI, 15-I7);- Esclavitud de indígenas y extranjeros (Deut., XV, 12-17; Exodo, XXI, 2-II;

Lev., XIX, 20; XXV, 39-44; XXXVI, 44-54).

Préstamos y salarios (Deut., XV, 7-9; XXIII, 19 20; XXIV, 6 y 10-13; XXV, 15)

Cuasi-delitos (Exodo, XXI, I8-33 y 33-35; XXII, 6 y 10-17 (13)

Organización de las funciones públicas: De las funciones de los Sacerdotes (Números, x); de los Levitas (Números, III y IV); de los Ancianos (Deut., XXI, I9; XXII, 15; XXV, 7; XXI, I; Lev., IV, 15); de los Jueces (Exodo, XVIII, 25; Deut., I, 5-17).

El derecho de restitución, y sobre todo el derecho cooperativo, se reducen, pues, a muy poca cosa. No es esto todo. Entre las reglas que acabamos de citar, muchas no son tan extrañas al derecho penal como pudiera creerse a primera vista, pues están todas ellas señaladas de un carácter religioso. Todas emanan igualmente de la divinidad; violarlas es ofenderles, y tales ofensas son faltas que deben expiarse. El libro no distingue entre tales o cuales preceptos, sino que todos son palabras divinas a las que no se puede desobedecer impunemente. no tienes cuidado en cumplir con todas las palabras de esta ley que están escritas en este libro temiendo ese nombre glorioso y terrible, el Eterno Dios tuyo, entonces el Eterno te castigará a ti y a tu posteridad (14). La falta, incluso por error, a un precepto cualquiera constituye un pecado y reclama una expiación (15). Amenazas de ese género, en las que la naturaleza penal no ofrece duda, sancionan directamente inclusive algunas de esas reglas que hemos atribuido al derecho de restitución. Después de haber decidido que a la mujer divorciada no podrá volver a tomarla su marido si, después de volverse a casar, se divorcia de nuevo, agrega el texto: "Sería esa una abominación ante el Eterno; así tú no cargaras con pecado alguno el país que tu Dios Eterno te da en herencia" (16). He aquí también el versículo en que se regula la manera como deben pagarse los salarios:

<Tú_le_darás_al_mercenario_el_salario_el_día_mismo_que_hubiera_trabajado> <antes_que_el_sol_se_ponga><pues_es_pobre><es_lo_que_su_alma_espera> <de_miedo_a_que_grite_contra_ti_ante_el_Eterno><que_tú_peques> (17). Las indemnizaciones a que dan origen los cuasi delitos parecen igualmente

presentadas como verdaderas expiaciones. Así se lee en el Levítico: "Se castigará también con la muerte al que hubiere golpeado de muerte a una

persona, cualquiera que ella sea. Aquel que hubiera golpeado a una bestia hasta matarla tendrá que devolverla; vida por vida , fractura por fractura, ojo por ojo,

diente por diente" (18). La reparación del mal causado tiene todo el aspecto de asimilarse al castigo de muerte y de que

se la mire como una aplicación de la ley del talión.

Es verdad que hay un cierto número de preceptos en los que la sanción no está especialmente indicada; pero ya sabemos con seguridad que es penal. La naturaleza de las expresiones empleadas basta para probarlo. Además, la tradición nos enseña que un castigo corporal se aplicaba a quien violase un precepto negativo, cuando la ley no anunciaba formalmente la pena (19). En resumen, en grados diversos, todo el derecho, tal como el Pentateuco lo da a conocer, tiene un carácter esencialmente represivo. Señálase más éste en unos sitios que en otros, pero se le siente en todas partes. Por ser todas las

prescripciones que contiene mandatos de Dios, colocados, por decirlo así, bajo su garantía directa, deben a este origen un prestigio extraordinario que las hace sacrosantas; así, cuando se las viola, la conciencia pública no se contenta con una simple reparación, sino que exige una expiación que la vengue. Si, pues, lo que constituye la naturaleza propia del derecho penal es la autoridad ex-

traordinaria de las reglas que sanciona, y si los hombres no han conocido jamás ni imaginado una autoridad más alta que la que creen atribuida a su Dios, un derecho que está considerado como la palabra de Dios mismo no puede dejar de ser esencialmente represivo. Hemos podido incluso decir que todo derecho penal es más o menos religioso, pues lo que integra su alma es un sentimiento de respeto por una fuerza superior al hombre individual, por un poder, en cierta manera, transcendente, sea cual fuere el símbolo bajo el cual se haga sentir a las conciencias, y ese sentimiento hállase también en la base de toda

religiosidad. He aquí por qué, de una manera general, la represión domina todo el derecho en las sociedades inferiores; es que la religión penetra toda la vida jurídica de las mismas, como también toda la vida social.

También ese carácter se encuentra muy marcado en las leyes de Manú. No hay más que ver el lugar eminente que atribuyen a la justicia criminal en el conjunto de las instituciones nacionales. «Para ayudar al rey en sus funciones, dice Manú, el Señor ha producido desde el principio el genio del castigo, protector de todos los seres, ejecutor de la justicia, su propio hijo, y cuya esencia es por completo divina. Es el temor al castigo el que permite a todas las criaturas móviles o inmóviles gozar de lo que les es propio y les impide apartarse de sus deberes.... El castigo gobierna al género humano, el castigo le protege; el castigo vela mientras todo duerme; el castigo es la justicia, dicen los sabios.... Todas las clases se corromperían, todas las barreras serían rotas, el universo no sería más que confusión si el castigo no cumpliese más con su deber» (20).

La ley de las XII Tablas se refiere ya a una sociedad mucho más avanzada (21) y más próxima a nosotros que lo estaba el pueblo hebreo. Hállase la prueba en que la sociedad romana no ha llegado al tipo de la ciudad sino después de haber pasado por aquel en que la sociedad judía ha quedado detenido y de haberlo sobrepasado; más adelante tendremos la prueba (22). Otros hechos, por lo demás, son testigos de este alejamiento menor. En primer lugar, se encuentran en la ley de las XII Tablas todos los gérmenes principales de nuestro derecho actual, mientras que no hay, por decirlo así, nada de común entre el derecho

hebraico y el nuestro (23). En segundo lugar, la ley de las XII Tablas es

absolutamente laica. Si en la Roma primitiva, a legisladores como a Numa se les atribuía el recibir su inspiración de la divinidad, y si, por consiguiente, el derecho y la religión estaban entonces íntimamente mezclados, en el momento en que fueron redactadas las XII Tablas esta alianza había indudablemente cesado, pues ese monumento jurídico se ha presentado, desde su origen, como una obra humana por completo y que no se refería más que a relaciones humanas. No se encuentra en ella sino algunas disposiciones referentes a ceremonias religiosas, y todavía parecen haber sido admitidas en calidad de leyes suntuarias. Ahora bien, el estado de disociación más o menos completo en que se encuentran el elemento jurídico y el elemento religioso es uno de los signos mejores en que se puede reconocer si una sociedad se halla más o menos desenvuelta que otra (24).

Así, pues, ya no abarca todo el espacio el derecho criminal. Las reglas