Capítulo 1: Marco Teórico
I. 2.1 ¿Qué son los cárteles?
Como hemos mencionado anteriormente, las prácticas analizadas bajo el régimen de libre competencia son las prácticas colusorias (horizontales y verticales), el abuso de posición de dominio y el control de concentraciones.
De acuerdo con la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, los cárteles son acuerdos anticompetitivos que pueden ser contratos, convenios, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas, que prevenga, restrinja, o distorsione la competencia o tenga la potencialidad de surtir uno de estos efectos62.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) define al cártel como un acuerdo formal entre las empresas en una industria oligopólica. Los miembros del cártel pueden estar de acuerdo en temas como precios, la producción total de la industria, participación del mercado, asignación de clientes, asignación de territorios, licitaciones colusorias, establecimiento de agentes de ventas comunes y la división de ganancias o combinación de estas63.
Asimismo, en el capítulo Conception of Cartels: Definition and Diversity de The Impact of Cartels on National Economy and Competitiveness se señala que un cártel es un acuerdo
62 Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia. Protección de la Competencia. En:http://www.sic.gov.co/drupal/practicas-restrictivas-de-la-competencia. Revisado: 04/02/19.
48 voluntario, escrito u oral entre empresas financiera y personalmente independientes para acordar o influenciar los valores de sus parámetros de acción, o repartición de territorios, productos o cuotas por un periodo de tiempo64.
En la normativa peruana, se define cártel o práctica colusoria horizontal en el artículo 11.1 de la Ley de Libre Competencia, el cual señala lo siguiente:
11.1. Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, tales como:
(a) La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio;
(b) La limitación o control concertado de la producción, ventas, el desarrollo técnico o las inversiones;
(c) El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas;
(d) La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor;
64 BRUNECKIENE, Jurgita. The Impact of Cartels on National Economy and Competitiveness. Ed Springer. Pág 6. Revisado: 04/02/19.
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(e) La aplicación concertada, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros;
(f) Concertar injustificadamente la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos;
(g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra o adquisición, o de aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios;
(h) Obstaculizar de manera concertada e injustificada la entrada o permanencia de un competidor a un mercado, asociación u organización de intermediación;
(i) Concertar injustificadamente una distribución o venta exclusiva;
(j) Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates; u,
(k) Otras prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.
Como hemos indicado anteriormente, el análisis de conductas anticompetitivas podría realizarse bajo la regla per se y la regla de la razón. En la regla per se ciertos actos o
50 acuerdos se consideran siempre ilegales sin necesidad de evaluar o probar su impacto negativo sobre la competencia, la eficiencia o el bienestar de los consumidores. Es suficiente demostrar que el acto se ha producido para sancionarlo. Por otro lado, en la regla de la razón se pueden permitir ciertas restricciones a la competencia en cuanto el beneficio que se obtiene producto de la conducta excede su impacto negativo65. Bajo este análisis,
para sancionar una conducta analizada bajo la regla de la razón, la Secretaría Técnica tienen que demostrar los efectos anticompetitivos de la conducta y que estos sean mayores que aquellos beneficios anticompetitivos existentes.
Asimismo, en el artículo 11.2 se precisa qué conductas horizontales se sancionan bajo la regla per se o absoluta, las cuales son las siguientes:
11.2. Constituyen prohibiciones absolutas las prácticas colusorias horizontales inter marca que no sean complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos y que tengan por objeto:
a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio;
b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas;
c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o,
65 MOSTAJO, Jorge. Prácticas Anticompetitivas y Derecho de la Competencia en Bolivia. Boletín Latinoamericano de Competencia. N°32, 2012. En: http://ec.europa.eu/competition/publications/blc/boletin_32_es.pdf. Revisado: 04/02/19.
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d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates.
La redacción del presente artículo respecto a las prácticas sancionadas bajo la prohibición absoluta ha sido modificada en relación con lo que se había consignado previamente en el Decreto Legislativo 103466. En dicha norma se indicaba que consistían prohibiciones
absolutas los acuerdos horizontales. De esta manera, en tanto solo se indicaba que eran sancionados de manera absoluta los acuerdos horizontales, existía la discusión sobre si las recomendaciones, decisiones o prácticas concertadas también podían estar incluidas bajo el análisis de la regla per se o debían ser analizadas bajo la regla de la razón.
Con los cambios incorporados en el Decreto Legislativo 1205, en el inciso 11.2 se colocó el término “prácticas colusorias horizontales” a diferencia del anterior artículo donde se consignaba “acuerdos horizontales”. De esta manera, en tanto el artículo 11.1 fija que las prácticas colusorias horizontales incluye los acuerdos, recomendaciones, decisiones o prácticas concertadas y el artículo 11.2 señala que son sancionables per se las prácticas colusorias horizontales que incurran en las conductas determinadas desde el inciso a) al d), se zanja la discusión sobre bajo qué regla son analizadas las recomendaciones,
66 En el Decreto Legislativo 1034, el artículo 11.2 estaba redactado de la siguiente manera:
11.2. Constituyen prohibiciones absolutas los acuerdos horizontales inter marca que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos, que tengan por objeto:
a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio;
b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas; c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o,
d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates.
52 decisiones o prácticas concertadas y se concluye que también están incluidas dentro del análisis de las prácticas per se67.
Adicionalmente, corresponde señalar que al establecer las prácticas colusorias horizontales sujetas a prohibición absoluta, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas señala que se trata de aquellas “prácticas colusorias horizontales inter-marca que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos” y que tengan por objeto alguno de los cuatro tipos de prácticas sancionadas bajo la regla per se. Lo mencionado anteriormente indica que estos cuatro tipos de prácticas listadas pueden tener el carácter de complementarias o accesorias de otros acuerdos lícitos, caso en el cual dejarían de encontrarse bajo la prohibición absoluta. De este modo, si fueran accesorias a otras acciones lícitas, las conductas que usualmente son prohibiciones absolutas pueden dejar de tener esa calificación y pasar a evaluarse según el criterio de prohibición relativa68.
Otro punto importante por resaltar es que de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, el programa de exoneración de sanción está destinado a aquellas personas naturales o jurídicas, o facilitados que hayan tenido participación en una práctica colusoria, sin aclarar si se refería a práctica vertical u horizontal o si se pudiese solicitar clemencia sobre ambas prácticas.
Sin embargo, a través del Proyecto de Guía de Clemencia publicado por el Indecopi, se precisó que el beneficio de exoneración de sanción solo podría obtenerlo quien hubiera incurrido en una práctica colusoria horizontal sancionado bajo la regla per se, es decir, las
67 La Comisión de Defensa de la Libre Competencia había considerado a las recomendaciones como sancionables bajo la regla per se incluso antes dela modificación realizada, pero el artículo era ambiguo, por lo que, de acuerdo a la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1205, a través de la modificación se quiso esclarecer el tema. 68 QUINTANA, Eduardo. Libre Competencia. 2013, Indecopi. Pág 64.
53 conductas consignadas en el incido 2 del artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, condición que posteriormente confirmó la versión final de la Guía. Posteriormente analizaremos la razonabilidad de solo permitir que este programa de exoneración o reducción de sanción solo esté disponible para cárteles duros.
Siendo que hemos analizado qué son los cárteles y cómo son regulados actualmente en el Perú, procederemos a explicar la razonabilidad de la existencia de estas prácticas.