LA APLICACIÓN DE LA LEY DE DEPENDENCIA
2. LOS RASGOS BÁSICOS DE LA LAPAD
2.1. El reconocimiento de un nuevo derecho subjetivo de ciudadanía
Ya hemos apuntado antes que la LAPAD conlleva el reconocimiento de un
“derecho subjetivo de ciudadanía a la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia” (art. 1.1), esto es, garantiza la atención a las personas que por razón de edad, enfermedad o 147 L.A. Barriga Martín, M.J. Brezmes Nieto, G.A. García Herrero, J.M. Ramírez Navarro, Informe sobre el desarrollo y evaluación territorial de la Ley de promoción de la autonomía personal y aten-ción a las personas en situaaten-ción de dependencia, X Dictamen del Observatorio de la Dependencia, 2013 (enero), p. 3.
discapacidad necesitan la ayuda de otras para realizar actividades básicas de la vida diaria.
Es conocido que la asistencia social no tiene en la actualidad los rasgos tradicionales de atención graciable para supuestos marginales con escaso peso en el conjunto del gasto de protección. Se ha extendido paulatina-mente a nuevas situaciones de necesidad planteadas por la ciudadanía en el marco del Estado social de Derecho. No presenta, por tanto, un carác-ter residual ni extraordinario vinculado a la discrecionalidad de su otor-gamiento. Se advierten, por el contrario, diversos sistemas de servicios sociales para la prestación de servicios públicos que garantizan derechos sociales de carácter prestacional.
En este sentido, la LAPAD reconoce a toda la ciudadanía derechos de pres-tación vinculados a la función asistencial que los poderes públicos se com-prometen a asegurar determinando sus condiciones materiales de ejerci-cio y la organización administrativa necesaria para hacerlos efectivos. Los titulares de los derechos previstos en la ley son las personas some-tidas a una situación de dependencia por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad. Estas circunstancias ligadas a la falta o la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial hacen que precisen de la atención de otras personas o ayudas importantes para rea-lizar actividades básicas de la vida diaria y, con ello, se impide su plena autorrealización individual en el ámbito social.
La atención personal y ayuda a la dependencia constituye, en fin, un níti-do avance en política social no tanto por las prestaciones y servicios que prevé, en muchos casos ya existentes, sino porque los configura como un derecho subjetivo.
2.2. Las administraciones que deben satisfacer el derecho
Una vez apuntado en qué consiste este derecho subjetivo de ciudadanía, conviene detenerse someramente en la compleja cuestión de quién debe satisfacerlo.
La atención a las situaciones de dependencia se ubica desde una perspec-tiva competencial en materia de asistencia social. Compete, por tanto, a las comunidades autónomas con carácter exclusivo, conforme al art. 148 de la Constitución. En este sentido, prácticamente todas las CC. AA. han aprobado durante el proceso de desarrollo autonómico leyes de servicios sociales y otras leyes sectoriales con el fin de hacer efectivo este derecho a la asistencia social como un derecho subjetivo pleno.
En este contexto, la actuación del Estado se había limitado a la suscripción de convenios de colaboración con el objeto de aportar fondos a las CC. AA. para que estas desarrollen programas sociales en ejercicio de sus compe-tencias y, en su caso, a la participación en la distribución de esos fondos en el seno de la Conferencia Sectorial de Asuntos Sociales. Así, en el supuesto que aquí nos ocupa, el año 2005, justo el año anterior a la aprobación de la LAPAD, el Estado dotó un fondo de 50 millones de euros para que las CC. AA. realizaran proyectos dirigidos a la atención de personas dependientes y en 2006 ese fondo se elevó hasta los 200 millones de euros.
Sin embargo, la LAPAD supone un cambio cualitativo en este acercamiento competencial. Con ella, el Estado pretende configurar un sistema autó-nomo de atención a las situaciones de dependencia de carácter estatal, con el fin de garantizar una igualdad básica en el ejercicio de este dere-cho subjetivo de ciudadanía en todo el Estado. Lo hace con el fundamen-to constitucional del art. 149.1.1 CE, que permite al Estado regular “las
condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos”. No es asistencia social “interna”, al no integrarse en el sistema de Seguridad Social, ni externa, al condicionarse la compe-tencia exclusiva de las CC. AA. Constituye, por tanto, una situación singu-lar. Pretende articular un sistema de protección social de las situaciones de dependencia “referido al país en su conjunto” (STC 146/1986) en el que participa la Administración General del Estado, pero también lógicamente las administraciones autonómicas. De los tres modelos de protección de la dependencia existentes en Europa –protección universal y financiación mediante impuestos (países escandinavos, Holanda); protección a través de la Seguridad Social (Alemania); y modelo asistencial dirigido a ciuda-danos carentes de recursos–, la LAPAD se inserta en el tercero, pero con rasgos singulares en cuanto tiene carácter universal y es garantizado por el Estado en su nivel básico de protección.
Con esta ley se cuestiona la reclamación autonómica de todo el espacio de protección social que no sea socialmente asegurador o contributivo. Es la consecuencia de la evolución de la asistencia social, de la superación de la idea de beneficencia o ayuda social por la concepción de derecho social de carácter subjetivo y naturaleza prestacional. En el primer sentido atendía a situaciones de necesidad como red asistencial de última ratio y su reconocimiento tenía un carácter discrecional. Sin embargo, en cuanto derecho subjetivo, debe garantizarse la igualdad básica en todo el Estado en el ejercicio de los derechos prestacionales derivados de la atención a las situaciones de dependencia, de lo que deriva la competencia estatal. En cualquier caso, esa competencia del Estado para “garantizar la igualdad
como es lógico, la competencia autonómica derivada de la materia “asis-tencia social”. De ahí el sistema de atención a las situaciones de depen-dencia que se configura en la LAPAD. Se establece, en primer lugar, un nivel básico o mínimo de protección que debe ser igual en toda España y, en ese sentido, es garantizado por el Estado y sus recursos económicos son fijados anualmente en los Presupuestos Generales del Estado (art. 9.2 LAPAD). En segundo lugar, se prevé un nivel acordado entre la Adminis-tración General del Estado y las CC. AA., que deberá ser establecido a tra-vés de un acuerdo anual y articulado mediante convenios bilaterales con determinadas condiciones económicas para garantizar la contribución de las respectivas CC. AA. Finalmente, un nivel de protección adicional que corresponde en exclusiva a las CC.AA.
En la práctica plantea, por tanto, una concurrencia competencial del Es-tado y de las CC. AA. que requiere, para su adecuado funcionamiento, un desarrollo de los mecanismos de cooperación interadministrativa. De ahí la creación del Consejo Territorial de la Dependencia, órgano esencial para el desarrollo del SAAD. Estamos ante una auténtica innovación en el ám-bito de las relaciones intergubernamentales. El consejo cumple funciones como cauce de participación autonómica en las decisiones del Estado y como marco para la colaboración voluntaria del Estado con las CC. AA. Sin embargo, más allá de esto, la ley le atribuye funciones decisorias en ámbitos de competencia autonómica, aunque por ello los representantes de las CC. AA. son mayoría. Así, le corresponde acordar las condiciones y las cuantías de las prestaciones económicas del sistema; establecer el baremo en el que se basa la valoración de las situaciones de dependencia; fijar los criterios básicos del procedimiento de valoración y las caracterís-ticas de los órganos de valoración; o adoptar los criterios en relación con la participación de los beneficiarios en el coste de las prestaciones o de los servicios148. Todas estas decisiones se incorporan al ordenamiento a través de un real decreto, pues los acuerdos del consejo territorial carecen de eficacia normativa directa.
En definitiva, refleja la voluntad de acuerdo, de desarrollo concertado del sistema previsto en la ley. Es necesario el acuerdo. Este consejo territo-rial, con su peculiar procedimiento de producción normativa reglamentaria para el desarrollo de la LAPAD, es lo más parecido que existe en nuestro ordenamiento a lo que debería ser un senado territorial en el que se re-fuerce la cohesión, no solo territorial, sino también social y la lealtad entre los distintos actores, necesaria para su adecuada aplicación.
148 S. González Ortega, La aplicación de la Ley de Dependencia en España, Consejo Económico y Social, p. 47.
2.3. La compleja implantación técnica del SAAD
Tras lo expuesto hasta aquí, pueden comprenderse bien las dificultades ane-jas a la implantación del SAAD previsto en la LAPAD. Como sabemos, para garantizar el ejercicio del derecho se configura un modelo de atención integral al ciudadano presentado en la ley como un sistema en el que, más allá de ha-cer posible la colaboración entre las administraciones públicas se, prevé una red de utilización pública que integra, de forma coordinada, centros y servicios públicos y privados concertados. Pero no es fácil constituir y poner en funcio-namiento un sistema de protección social para garantizar derechos prestacio-nales a más de un millón de personas, aun cuando se valga en muchos casos de servicios sociales preexistentes en el ámbito autonómico. De ahí el amplio plazo para la implantación priorizando su aplicación a los beneficiarios de una situación de dependencia más grave. Desde 2007 recibían atención las perso-nas reconocidas como dependientes en el grado III (gran dependencia); en el periodo entre 2008 y 2011 se incorporaron al sistema las personas valoradas de dependencia severa (grado II); y las valoradas en grado I (dependencia mo-derada) debían incorporarse entre 2012 y 2012, pero se han ido demorando en virtud de diversas previsiones legislativas, a las que hacemos referencia después, y hasta el momento ni siquiera se ha iniciado esta incorporación. Hemos indicado, en primer lugar, que estamos ante un sistema al margen de la Seguridad Social. Esto no solo plantea problemas de financiación y sostenibilidad, sino que además ofrece menor estabilidad al depender de las aportaciones económicas del Estado y las CC. AA. y cuando estas no se producen, el sistema entra en crisis, como ocurre en la actualidad, sin que existan mecanismos efectivos para garantizar estas aportaciones. Pero además tiene otro efecto notorio: la jurisdicción competente no será la so-cial, sino la contencioso-administrativa, con lo que ello conlleva de menor agilidad procesal, más retrasos en la resolución de los conflictos y menos garantías para los demandantes. Si había alguna duda sobre ello, así lo ha establecido la Ley 36/2011, de 10 de octubre, de la jurisdicción social. Debe tenerse en cuenta que el reconocimiento efectivo del derecho a la prestación por dependencia exige un triple procedimiento administrativo: el de reco-nocimiento de la situación de dependencia, en el que se resuelve sobre el grado de dependencia y los derechos que le corresponden; el de elaboración del Plan Individual de Actuación (PIA), en el que se determinan las presta-ciones o servicios que resultan idóneos para la persona y, finalmente, el de adjudicación de la concreta prestación o servicio. Son tres resoluciones ad-ministrativas que deben ser susceptibles de impugnación tanto en la propia vía administrativa como, en su caso, en la jurisdiccional.
Incluso ha debido ser creada ex novo la propia normativa para la implanta-ción del sistema, con el fin de regular los aspectos nodales del SAAD a través de un procedimiento concertado en el seno del consejo territorial. Si
repasa-mos la LAPAD, encontrarepasa-mos un acuerdo sobre criterios, recomendaciones y condiciones mínimas de los planes de prevención de las situaciones de dependencia (art. 21); el acuerdo sobre criterios comunes de composición y funcionamientos de los órganos autonómicos de valoración técnica de la situación de dependencia de los demandantes (art. 27.1); el acuerdo sobre los criterios básicos del reconocimiento de la situación de dependencia y sobre las características comunes de las comisiones correspondientes y de los técnicos profesionales que las componen (art. 28.5); el acuerdo sobre la fijación de los criterios para la aplicación de las previsiones de la ley en materia de copago para su ulterior concreción en convenios relativos al nivel acordado (art. 33.3); el acuerdo sobre la fijación de los criterios comunes para la acreditación de los centros y para los planes de calidad del SAAD (art. 34.2); el acuerdo sobre las garantías de calidad de los centros y servicios del SAAD (art. 34.3); el acuerdo sobre formación y cualificación y profesionales y otros cuidadores (art. 36); el acuerdo sobre objetivos y contenidos de las informaciones a aportar por cada administración al sistema ministerial de información interna del SAAD vinculado a los contenidos de la ley (art. 37.1); y, en fin, el acuerdo sobre la promoción de un plan integral de cuidado para los dependientes menores de 3 años (disposición adicional 13.3). Y junto a estos acuerdos previstos en la ley, se han adoptado en la práctica otros que abarcan prácticamente todos los aspectos necesarios para la aplicación de la ley desde la intensidad de las prestaciones económicas y de servicio a la situación de los cuidadores no profesionales.
Se nos presenta un sistema complejo de servicios y prestaciones económi-cas. Así, para satisfacer el derecho se prevén una serie de servicios, en con-creto, teleasistencia, ayuda a domicilio, centro de día y de noche y atención residencial. Y si no es posible dotar de estos servicios al dependiente, se prevén prestaciones económicas, esto es, se asigna una cuantía económica con carácter excepcional o subsidiario para hacer efectivo ese derecho. Es-tán previstas, en este sentido, la prestación vinculada al servicio, la de asis-tencia personal y la de cuidado familiar que, como veremos, pese al carácter excepcional, se ha convertido en la vía más utilizada para hacer efectivo el derecho.