Razones y mecanismos de cumplimiento 111

El enfoque en este apartado es amplio en dos sentidos: sirve para explicar diversos mecanismos que desencadenan el cumplimiento en los ciudadanos y además, se trata de mecanismos explicativos del cumplimiento de diversas normas, no solo penales, e incluso no sólo jurídicas, sino también morales o de trato social, por ejemplo. Es por estas razones que la literatura es enriquecida con los conocimientos no sólo de criminología, sino de

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áreas tan diversas como las ciencias políticas, la economía, el derecho y la psicología (R. Weaver 2014; Picciotto 2007; Decoene y Beyens 2013; Ugwudike y Raynor 2013).

Destaca especialmente por lo esquemático y comprensivo el desarrollo de Bottoms de los mecanismos de cumplimiento. El autor utiliza las diversas aportaciones teóricas y empíricas de la criminología y la psicología en esta materia para elaborar una clasificación de los diversos mecanismos. Ya en 1999 (von Hirsch et al. 1999) junto a otros autores comenzaba un diseño que en 2001 (Bottoms 2001) desarrolló con mayor profundidad y que completó en 2015 (Bottoms 2015)151_{. Este enfoque global e integrador ha gozado de} un alto impacto en la literatura criminológica y, además, ha evolucionado desde su primera formulación, integrando tanto las nuevas investigaciones relevantes, como las críticas de las que ha sido objeto. A continuación explicaré la tipología actualizada de Bottoms, integrando los tres artículos citados y reflexionando sobre las consecuencias que este conocimiento ha de tener respecto de la ejecución de las penas comunitarias.

Elaboración de Bottoms (2015). La traducción es mía.

A. Las razones instrumentales de cumplimiento están vinculadas a los incentivos al cumplimiento y desincentivos al incumplimiento. En su versión del 2015 Bottoms agrega la idea del “game-playing” incorporándola (a mi parecer) de la literatura del cumplimiento de las obligaciones tributarias (Braithwaite 2003; Picciotto 2007) que ha nutrido la

151 _{Lamentablemente, la versión de 2015 corresponde a una conferencia que el autor no llegó a realizar, de la}

cual únicamente dispongo de sus diapositivas.

Ilustración 5 Una tipología revisada de los mecanismos de cumplimiento (Bottoms 2015) A. Cumplimiento Instrumental/De Prudencia

1. Respuesta a incentivos 2. Respuesta a desincentivos 3. “Game-playing”

B. Cumplimiento basado en restricciones y habilitaciones 1. Cumplimiento socio-estructural

2. Cumplimiento “situacional”

C. Cumplimiento basado en el compromiso normativo 1. Aceptación o creencia en la norma social

2. Apego que lleva al cumplimiento 3. Respuesta a las señales normativas 4. Legitimidad

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investigación en materias de cumplimiento. El game-playing tiene que ver con las estrategias que se utilizan para engañar u ocultar verdaderas intenciones.

Este grupo de mecanismos invita a reflexionar, por una parte, sobre la normativa referida a las consecuencias del incumplimiento de las penas comunitarias (capítulo 3 de esta tesis), que en su máxima expresión pueden implicar la entrada en prisión y, por otra, sobre las posibilidades que dispone la ley para la obtención de beneficios gracias a un progreso exitoso en la ejecución de una pena comunitaria. Esta última posibilidad era inexistente en la legislación española152_{, cuya regulación de penas comunitarias parecía estar} construida únicamente en base a desincentivos153_{. En la reforma operada por la LO 1/2015} se introduce una innovación que incorpora la posibilidad judicial de aligerar e incluso terminar con las condiciones y obligaciones de la suspensión. El actual artículo 85 CP dispone que:

Durante el tiempo de suspensión de la pena, y a la vista de la posible modificación de las circunstancias valoradas, el juez o tribunal podrá modificar la decisión que anteriormente hubiera adoptado conforme a los artículos 83 y 84, y acordar el alzamiento de todas o alguna de las prohibiciones, deberes o prestaciones que hubieran sido acordadas, su modificación o sustitución por otras que resulten menos gravosas.

Se puede defender entonces la posibilidad de otorgar una especie de libertad condicional (quedará siempre vigente la condición de no delinquir) anticipada para las penas comunitarias. Se trata de un avance positivo en cumplimiento de las Recomendaciones europeas que otorga una herramienta penológica efectiva para la motivación del penado en base a incentivos para obtener su cooperación que completa la tradicional motivación en clave de amenaza por las consecuencias del incumplimiento. En cualquier caso, este artículo no faculta al juez para acortar el periodo de prueba y adelantar la remisión de la pena. No se dispone de una norma similar para la pena de TBC, de manera que se han de cumplir el número de jornadas impuestas inicialmente en la condena, con independencia del progreso que pueda observarse en el penado.

B. El segundo grupo de mecanismos dice relación con las restricciones para delinquir. En sus primeros desarrollos, Bottoms aunaba diversos elementos incapacitadores y las restricciones estructurales. En 2015 lo reordena con lenguaje más “contemporáneo” al referirse al cumplimiento derivado de las restricciones situacionales para delinquir.

152 _{Crítica en Cid (2010, 71-72).}

153 _{A diferencia de la ejecución de la pena de prisión, cuyo modelo progresivo, con sus particularidades,}

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En primer lugar hace referencia al cumplimiento socio-estructural, propio de quien se encuentra intimidado en una relación de poder, pero que no es instrumental puesto que no hay cálculo de consecuencias. Este mecanismo de cumplimiento, que tiene sentido en relaciones de familia, es de poco interés en el contexto de las penas comunitarias154_.

En segundo lugar, las restricciones situacionales, dirán relación con aquellos mecanismos que, en el contexto de una pena comunitaria, puedan establecer barreras para delinquir o eliminar o disminuir oportunidades para hacerlo. En principio, las penas comunitarias ofrecen un menor potencial de restricciones situacionales a la delincuencia que la prisión que goza de una evidente y connatural capacidad incapacitadora. Las prohibiciones de concurrir a ciertos lugares, por ejemplo, proveerán de una restricción situacional. Por otra parte, tanto Bottoms como Robinson y McNeill, ponen énfasis en los desarrollos más modernos de las penas comunitarias que integran elementos tecnológicos como el control electrónico y los tests de drogas y alcohol. De acuerdo a estos autores, se trata de elementos presentes en las penas comunitarias y que tendrían efectos, ya sea incapacitadores o de prevención situacional, sobre el cumplimiento por parte del penado. A mi parecer, estos instrumentos tecnológicos no logran constituir una real restricción que motive al cumplimiento, sino que serían herramientas que persiguen asegurar un cumplimiento instrumental por parte del penado de alguna de las reglas o condiciones de su condena, las cuales efectivamente detentarían un carácter de restricción situacional. Así, por ejemplo, un penado puede estar sujeto a la condición de no acercarse a ciertos lugares, o a no salir de su casa a ciertas horas, o a no consumir alcohol. Todas estas reglas, cuyo cumplimiento es exigido como un requerimiento de la pena comunitaria (cumplimiento de corto plazo y formal), tienen una finalidad de prevención situacional respecto de otras conductas que se pretenden evitar mediante el cumplimiento de la pena y que pueden o no, constituir requisitos de la misma (siendo la más evidente, evitar la comisión de nuevos delitos). Continuando con el argumento, las herramientas tecnológicas sirven para disuadir al penado de incumplir alguno de los requerimientos de la pena155_{, el cual a su vez sirve} como restricción situacional para evitar otras conductas indeseadas. De esta manera, las herramientas mencionadas pueden tener un fin mediato de restricción situacional, pero

154 _{Tanto para Bottoms, como para Robinson y McNeill que lo comentan.}

155 _{En este sentido, puede servir de apoyo la investigación de Hucklesby sobre el cumplimiento en el contexto}

de penas con control electrónico (2009), en la que la autora, aun reconociendo que las motivaciones al cumplimiento son múltiples, encontró significativos los cumplimientos instrumentales, basados en la percepción de certeza y velocidad del instrumento para detectar un incumplimiento por parte del penado.

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inmediato de cumplimiento instrumental respecto de algún requerimiento de la pena comunitaria.

C. Bajo cumplimiento normativo, se aúnan aquellos mecanismos que tienen su raíz en la aceptación consciente de la norma, en el apego con personas significativas para el sujeto y en la legitimidad que se atribuye a la autoridad que promulgó la norma. Bottoms no desarrolla una aproximación global acerca del cumplimiento normativo, sino que enumera aquellos que pueden desencadenarlo. Tampoco lo hacen cuando comentan a Bottoms Robinson y McNeill, pero como bien señalan Decoene y Beyens (2013), todos estos mecanismos parecen suponer un razonamiento moral para la actuación156_{. De} acuerdo a Bottoms, el cumplimiento normativo implicaría que el sujeto actúa razonando moralmente y por tanto puede ser persuadido moralmente, por ejemplo por un agente de probation, haciéndole ver el daño causado a la víctima. Estas tipologías de cumplimiento normativo suponen un extenso cuerpo teórico y empírico que las sustenta o que se ha dedicado a desarrollarlas y que no se pretenden abordar en esta tesis.

Las consecuencias que tendría este conocimiento para la ejecución de las penas comunitarias son múltiples, e integran, entre otras: las propuestas basadas en la justicia procedimental, de acuerdo a las cuales un ejercicio de autoridad que se percibe como justo y respetuoso de su dignidad por parte del penado puede incidir positivamente en su cumplimiento157_{; la necesidad de reestablecer y/o fortalecer los vínculos significativos o de} apego del penado; y el reconocimiento del penado como un ser moral, capaz de extender sus creencias morales mediante el razonamiento. El propio Bottoms (2001) profundiza en todos estos mecanismos y en algunas formas que tendrían los agentes del sistema penal de potenciarlos y gatillarlos.

D. La cuarta tipología de mecanismos de cumplimiento añadida por Bottoms en 2001, es aquella basada en hábito o rutina. Estos dos mecanismos dicen relación con aquella que, si bien inicialmente tiene elementos coercitivos o normativos, pasa a cumplirse sin pensar (por “hábito” o “rutina”) transformándose en un mecanismo independiente. Mientras la rutina se adquiere por la repetición de comportamientos que tienen una causa instrumental, el hábito requiere además una disposición mental acorde con la norma (y por

156 _{Decoene y Beyens citan diversas investigaciones, de acuerdo a las cuales no habría evidencia empírica}

suficiente como para sostener la idea de que la mayoría de las personas funcionen en este nivel de razonamiento moral explícito, o que habitualmente tomen decisiones conscientemente basadas en normas.

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tanto normativa). En este sentido, el hábito tendría un mejor pronóstico de cumplimiento a largo plazo, y sería el mecanismo perseguido por los programas cognitivo conductuales, que mediante la alteración de las formas de pensamiento buscan producir nuevas disposiciones (o hábitos) en penados que, a su vez, estarán vinculados a alterar sus rutinas de comportamiento.

Ilustración 6 Visualización de los Mecanismos de cumplimiento (Bottoms 2015)

Concuerdo con los autores citados en el sentido de que los órganos encargados de la ejecución han de perseguir el cumplimiento mediante la activación de todos los mecanismos, y por tanto más que ocuparse únicamente del control de un cumplimiento formal y de una motivación a ese cumplimiento gatillando mecanismos instrumentales (mediante la amenaza de la consecuencia negativa del incumplimiento), habrían de tener en cuenta otras formas de motivación basadas en los antecedentes expuestos. Robinson y McNeill dan un paso más, al poner en el centro el cumplimiento normativo y el de hábitos, puesto que estos serían mecanismos internos, capaces de incidir en un cumplimiento de largo plazo. Sin embargo, me parece riesgosa la propuesta de Robinson y McNeill, quienes critican las políticas que ponen énfasis en el cumplimiento formal, puesto que pueden dar pie a la permisibilidad de una ilegítima valoración de la motivación al cumplimiento, cuestión que es contraria a la dignidad del penado y no podría imponerse vía sentencia.

A mi parecer, el sistema de justicia penal no puede sino exigir cuestiones de formal cumplimiento al penado158_{, no obstante lo cual, ha de capacitarse a los agentes del sistema} penal para que mediante un adecuado uso de sus habilidades en el ejercicio de sus funciones, puedan incidir en la motivación del penado y propender a un cumplimiento sustantivo, que, en ningún caso, será exigible ni evaluable.

158 _{Y no sólo porque sea la que se puede medir cuantitativamente y se pueda probar en tribunales, como}

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