La discusión jurídica en torno al concepto de interés social ha desempeñado una función de gran importancia a la hora de reelaborar los principios inspiradores de los regímenes de gobierno de las grandes
“difíciles”, no dependiente de la discrecionalidad judicial, que debe encontrarse en los “principios” que inspiran la norma, siendo los principios éticos fundamentales en su línea de razonamiento, los que ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica (1983), traducción de ATIENZA,M.y ESPEJO,I., Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2007, pp. 232 y ss., denominaría “argumentos teleológico-objetivos”, fines “racionales” del legislador. Véanse también las aportaciones de LARENZ,K., Metodología
de la ciencia del Derecho, cit., en lo referente a la integración de las lagunas legales.
445 En todo caso, como afirmaría H
AYEK,F.,Los Fundamentos de la libertad (1960), Unión
Editorial, Madrid, de 1998, p. 151, no hay que buscar la sabiduría superior en las resoluciones de la mayoría parlamentaria. Si por algo se caracterizaría la decisión adoptada por mayoría es por ser necesariamente inferior a las decisiones que los miembros más inteligentes del grupo adoptarían tras escuchar todas las opiniones. Las resoluciones mayoritarias, agrega HAYEK son producto de una meditación menos cuidadosa y generalmente representan un compromiso que no satisface a nadie y cuando no responden a normas comúnmente aceptadas, estarían predestinadas a provocar consecuencias que nadie desea. Este es, justamente al escenario al que se enfrenta art. 226 LSC, por lo que la interpretación más aconsejable de la misma parecería ser que sean los propios agentes del mercado, los que se pongan libremente de acuerdo acerca del alcance del concepto en cada sociedad y en cada caso concreto.
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sociedades cotizadas, promovido por el movimiento de corporate
governance en diferentes estados de la Unión Europea. Tal como se advirtió
anteriormente, sin embargo, ha podido constatarse que el contenido otorgado a la cláusula de interés social en los diferentes ordenamientos se ha visto sensiblemente influido por la tendencia política de los gobernantes. Así, como se verá, el paradigma contractualista habría obtenido mayor reconocimiento en los países con tradición y gobierno liberal, mientras que el institucionalista lo habría tenido en ordenamientos inspirados por gobiernos confiados en la planificación a través de normas imperativas (función ordenadora del Derecho), como instrumento dirigido a la consecución de la “justicia social”.
Cabe destacar además que las diferencias en la evolución cultural, jurídica y económica de los países, habrían introducido en el análisis diversos factores a tener en cuenta al interpretar y explicar las razones que llevaron, a cada estado, a dotar al concepto de interés social de un contenido específico concreto. En este contexto, por un lado se encontrarían los países del ámbito anglosajón (EE.UU y Reino Unido) y por otro, los estados continental-europeos (Alemania, Francia, Italia, etc.).
Finalmente, otra cuestión a tener en cuenta es la particular vinculación establecida entre las normas legales y el soft Law -integrado básicamente por los códigos e informes de buenas prácticas de gobierno corporativo -. En efecto, mientras en algunos ordenamientos, la ley se ocupó explícitamente de otorgar respaldo normativo a las recomendaciones de los códigos o simplemente se mantuvo silencio al respecto, en determinados estados, se siguió la solución de origen anglosajón basada en el principio “comply or
explain”, principio que, cómo se explicó en el primer capítulo del presente
trabajo, pretende conciliar el carácter orientador de las “buenas prácticas de gobierno corporativo” y la protección de la indispensable autonomía de la voluntad para el desarrollo exitoso de la empresa.
167
2.3.1. El interés social en el ámbito europeo
i) Reino Unido
El movimiento de corporate governance hace su ingreso formal al ámbito europeo en el Reino Unido, con la publicación del CADBURY Report,
de 1992, informe pionero de gobierno corporativo en Europa. El hecho no es casual, considerando la estrecha vinculación de este país con la cultura, el derecho y el mercado de Estados Unidos, donde las buenas prácticas de gobierno corporativo venían siendo impulsadas desde años atrás446.
El proceso de reforma del derecho de sociedades inglés, orientado a las buenas prácticas de gobierno corporativo y, entre ellas, a la definición del concepto de interés social, comenzó años antes de la publicación del Informe CADBURY con la promulgación de la Ley de servicios financieros
de 1986 por la que se desreguló la Bolsa de Valores de Londres447, ocasionando el denominado “Big Bang de la bolsa” y, fundamentalmente, con la Company Act, de 16 de noviembre de 1989, en la que se hizo especial hincapié en la diligencia de los administradores, en las prácticas adecuadas de mercado, en la transparencia de la información y en la cooperación con las autoridades reguladoras448. En efecto, las propuestas de mejora del gobierno de las grandes sociedades en el Reino Unido han tenido como
446 Además, fue en el Reino Unido donde tradicionalmente tuvo lugar el debate intelectual entre los partidarios de la intervención estatal y los defensores del liberalismo con variadas posiciones intermedias. El conocido enfrentamiento entre John Maynard KEYNES y Friedrich HAYEK de la primera mitad del siglo XX, perpetuado luego por los discípulos de ambos,constituye una contundente evidencia de dicho debate. Sin perjuicio del “triunfo” de las ideas keineseanas en el ámbito político, los mercados ingleses –y en particular sus mercados de valores- han respetado, tradicionalmente, el principio de autorregulación, adecuado a las ideas del liberalismo, lo que, por un lado, gozaría de evidentes ventajas (flexibilidad, conocimiento inmediato y adecuado de las circunstancias del mercado, reducción de gasto público) y, por otro, de eventuales desventajas (posibilidad de abusos, conflictos de interés, descontrol, etc.).
447 La desregulación, atendiendo a las teoría del análisis económico del derecho guiada por el “principio de eficiencia”, preponderante en el ámbito norteamericano de ese momento, apuntaba a eliminar aquellas normas que produjeran ineficiencia e introducir normas que indujeran a la eficiencia económica.
448 Al respecto, véase: G
ARRIDO GARCÍA, J.M., “La regulación de los mercados financieros…”, cit., pp. 549 y ss.
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principal protagonista y motor del movimiento a la Bolsa de Valores de Londres la que ha promovido la investigación y redacción de los informes y códigos de buenas prácticas, para luego sujetar la admisión a de las empresas a la bolsa, a su cumplimiento (o explicación de no cumplimiento).
Tras la publicación de los pioneros Informes CADBURY449 y
GREENBURY450, el HAMPEL Report, publicado en enero de 1998, se refiere
expresamente a la discusión que enfrentaba a los partidarios del “shareholders value” con los defensores del “stakeholders value”451
, estableciendo que los administradores deben actuar en “interés de los socios”, por encima de los otros intereses que puedan concurrir en la sociedad (Ap. 1.16). Sin embargo, acto seguido, matiza su posición afirmando que el objetivo de la sociedad solo puede conseguirse desarrollando y manteniendo las relaciones con los stakeholders, lo que le lleva a destacar la importancia del “largo plazo y la responsabilidad social de la empresa” (Ap. 1.18)452
.
449 El Informe C
ADBURY,“The financial aspects of corporate governance”, publicado el 1 de diciembre de 1992, es partidario de la libertad empresarial pero advierte que para ejercer esa libertad las empresas deben contar con sistemas contables y de control eficientes, siendo esta la esencia del buen gobierno corporativo. Asimismo, consagra el ya mencionado principio “comply o explain” (cumplir o explicar) de las buenas prácticas señaladas por los códigos, principio que haría fortuna en el movimiento europeo, siendo paulatinamente recogido por la mayoría de los ordenamientos. Por lo demás, su concepción de gobierno corporativo como “sistema por el que las sociedades son dirigidas y controladas” (Ap. 2.5.) también sería recogida por el movimiento europeo posterior. Si bien no se ocupa explícitamente del concepto de interés social, el código propone que el gobierno de las sociedades se base en los principios de transparencia, integridad y control contable, esenciales para que funcione bien la relación de confianza con los diferentes
stakeholders.
450 El Informe G
REENBURY,publicado en julio de 1995 ydedicado a la remuneración de los miembros de los órganos de administración, hace especial hincapié en la necesidad de la transparencia y de establecer mecanismos para alinear los intereses de accionistas y administradores.
451
Cfr.: VILLIERS, C., “Evolución del derecho de sociedades en el Reino Unido año 1997”, en RdS, nº 10, 1998, p.512.
452 Véase: P
ÉREZ CARRILLO,E., “Gobierno corporativo en la Unión Europea…”, cit., p. 1052.
169 Al año siguiente se publicó el TURNBULL Report dedicado al control
interno de las sociedades cotizadas y en el año 2000, el Combined Code on
Corporate Governance que recogió y sistematizó las recomendaciones de
los códigos anteriores, código que ha sido actualizado periódicamente hasta la fecha453. Su última versión, publicada en el año 2010, refleja el cambio de tendencia en el gobierno corporativo británico –tradicionalmente contractualista-, cuando en la Sección A.1, prevé que los administradores serían responsables del éxito a largo plazo de la empresa (“long-term
success of the company”).
Dicho cambio de tendencia habría comenzado a partir de la promulgación de la Companies Act, del 8 de noviembre de 2006, que habría adoptado una concepción marcadamente institucionalista de interés social. En efecto, al regular el órgano de administración societario, establece el art. 172.1 de la Companies Act que los administradores deben actuar, de buena fe, de la manera que consideren que mejor se adecua a la promoción del éxito de la sociedad en beneficio de todos sus miembros como un todo (“act
in the way he considers, in good faith, would be most likely to promote the success of the company for the benefit of its members as a whole”). En tal
sentido, agrega la disposición legal, debe tener en cuenta -además de otras
453 Corresponde destacar además la publicación, en el año 2003, del SMITH Report, sobre la responsabilidad y funciones de los comités de auditoría y del HIGGS Report, relativo al rol y
la eficiencia de los directores no ejecutivos o independientes, profundizando las recomendaciones, en éste ámbito, del CADBURY Report, Ap. 4.10 y ss. Ciertamente, se
habían puesto muchas esperanzas en la aportación que los consejeros independientes podían dar al buen gobierno corporativo. Sin embargo, la experiencia hasta el momento no había sido satisfactoria, en la medida en que tales consejeros no eran realmente independientes sino vinculados al presidente del consejo de administración. Al respecto, véanse los comentarios de SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE,J., “Gran Bretaña: Impulso gubernamental a la revisión del papel de los consejeros independientes”, en RDBB, nº 87, 2002, pp. 324 y ss. El HIGGS Report hizo una serie de propuestas tendentes a garantizar la independencia de los
administradores no ejecutivos (Ap. 9.11). No encontró necesaria la regulación legislativa sino solamente la modificación del Combined Code, recomendando la introducción de un listado de las funciones del órgano de administración, la incorporación de una nueva definición de administrador independiente, la separación de la figura del presidente del consejo y primer ejecutivo de las sociedades, el establecimiento de retribuciones fijas a los administradores independientes, etc. Véase: PUYOL MARTÍNEZ-FERRANDO, B., “Gran Bretaña: Informe sobre la revisión del papel de los consejeros no ejecutivos”, en RDBB, nº 90, 2003,pp. 160 y ss.
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cuestiones-: (a) las posibles consecuencias de sus decisiones a largo plazo (“the likely consequences of any decision in the long term”), (b) los intereses de los trabajadores de la sociedad (“the interests of the company´s
employees”), (c) la necesidad de fomentar las buenas relaciones con los
proveedores, clientes y otros (“the need to foster the company´s business
relationships with suppliers, customers and others”), (d) el impacto de las
operaciones de la sociedad sobre la comunidad y el medio ambiente (“the
impact of the company´s operations on the community and environment”),
(e) la conveniencia de mantener una buena reputación en el ámbito de los altos estándares de conducta empresarial (“the desirability of the company
maintaining a reputation for high standards of business conduct”) y (f) la
necesidad de actuación leal entre los diferentes miembros de la empresa (“the need to act fairly as between members of the company”) .
El cambio en la formulación jurídica del concepto sería explicable, tal como se adelantó anteriormente, por la influencia política a la que se habría sometido el concepto de interés social, utilizado como válvula de entrada de las tendencias imperantes en el momento de redacción de la norma. En efecto, lo sucedido en España con el trámite legislativo de la Ley de Transparencia de 2003, parecería haberse repetido, aunque con una tendencia política distinta, en el Reino Unido. Así, el proyecto de ley de la
Companies Act, establecía que los seis factores (anteriormente transcriptos)
debían ser tenidos en cuenta por los administradores “en tanto ello fuese razonablemente practicable”, frase eliminada en la versión finalmente aprobada, lo cual acentuaría la adopción legal de la perspectiva institucionalista, y generaría serias dudas respecto del balance de intereses, e intereses a ser protegidos, en caso de conflicto454.
454 Véanse, al respecto: F
UENTES NAHARRO,M.,“La reforma del derecho de sociedades británico: una breve aproximación a la Companies Act 2006”, en RdS, nº 28, 2007,p. 537; DINE,J.y VILLIERS,C., “La estructura de gobierno de las sociedades cotizadas en el Reino Unido”, en Derecho de sociedades anónimas cotizadas,vol. I, RdS, 2006, p. 137; SEALY, L., “Is the Companies Bill 2006 on target, or has it lost its way?”, en Company Law
Newsletter, 2006,pp. 1 y ss., quien ha cuestionado los logros de los objetivos establecidos a la Companies Act de 2006, centrados fundamentalmente en la mejora de la regulación de las sociedades cerradas, la promoción de la participación de los accionistas, el incentivo de la creación de nuevas sociedades, flexibilizando los requisitos para su creación y funcionamiento, a través del establecimiento de un marco normativo flexible y fácilmente modificable.
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ii) Alemania
El punto de partida del análisis del régimen de gobierno corporativo alemán debe ser, ineludiblemente, la Ley alemana de sociedades anónimas de 1965 (Aktiengesetz o AktG), sucesivamente modificada por el proceso de reforma al que se vio sometida fruto, entre otras cuestiones, del movimiento de corporate governance que en los últimos 20 años viene afectando a la mayoría de los grandes países europeos455.
A los efectos de comprender el alcance de la cláusula de interés social en el derecho alemán, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que las sociedades anónimas alemanas se encuentran sujetas a un régimen dualista de administración. Por un lado la junta directiva, que dirige la empresa y, por otro, el consejo de vigilancia, que controla y asesora a la Junta directiva e interviene en las decisiones de importancia fundamental para la empresa. Asimismo, debe subrayarse que en las empresas con más de 500 o, en su caso, 2000 trabajadores, los empleados gozan de representación en el Consejo de vigilancia, conformando un tercio de sus miembros, en el primer caso y la mitad, en el segundo, estando obligados los representantes de accionistas y trabajadores a actuar en beneficio “de los mejores intereses de la empresa”456
. Ciertamente, la organización estructuralmente plural de las grandes sociedades alemanas favorecería, significativamente, la adopción de
455
Un estudio de la evolución de la reforma jurídica del gobierno corporativo alemán puede encontrarse en SCHMIDT,K., “La reforma alemana: las KonTraG y TransPuG de 1998 y 2002, y el Código Cromme”, en RdS, nº 22, 2004, pp. 19 y ss., quien advierte que en los últimos años el legislador abandonó el método tradicional alemán de normas rígidas dirigidas a proteger a acreedores, accionistas y trabajadores, intentando vincular la desregulación con la protección de los diferentes grupos de interés presentes en la empresa. Sobre el desarrollo del gobierno corporativo alemán, véase también: HOMMELHOFF, P., “Corporate governance: directors´duties, financial reporting and liability – remarks from a german perspective”, en AA.VV., Perspectives in Company Law and Financial Regulation, Cambridge University Press, 2009, pp. 265 y ss.
456 Véase el preámbulo del Código alemán de gobierno corporativo, de 26 de mayo de 2010, que puede encontrarse en http://www.ecgi.org/codes.
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perspectivas institucionalistas en la interpretación de la cláusula del interés social457.
El proceso alemán de gobierno corporativo se ha caracterizado por la utilización del instrumento legislativo como forma de asegurar el desarrollo y cumplimiento de las buenas prácticas (función ordenadora del Derecho), estableciendo leyes modificativas de la AktG458 u otorgando respaldo
457 Sin embargo, corresponde advertir que la relativamente reciente creación y regulación de la denominada Sociedad Anónima Europea, permite a los empresarios alemanes constituir también sociedades con régimen de gestión monista, en las que la organización de la cogestión es atribuida a la negociación y acuerdo entre trabajadores y representantes del capital.
458 En tal sentido, en agosto 1994 se introdujeron las primeras modificaciones legislativas significativas a través de la “Ley sobre pequeñas sociedades anónimas y desregulación del derecho de sociedades”, recogiendo el proceso de desregulación que internacionalmente se venía promoviendo en ese momento. Según explica SCHMIDT, K., “La reforma alemana…”,
cit., p. 22, la nueva legislación estableció la distinción normativa de sociedades abiertas y cerradas, promocionando la desregulación de las cerradas (admisión de sociedades originariamente unipersonales, fortalecimiento de la autonomía estatutaria, reducción de requisitos formales, etc.). Sobre la Ley alemana de pequeñas sociedades de 1994 véase: PORTELLANO DÍEZ, P. y SAEZ LACAVE, M.I., “Proyecto alemán de Ley: pequeñas sociedades anónimas y desregulación del derecho de sociedades anónimas en la República Federal Alemana”, en RDM, nº 213, 1994, pp. 593 y ss.; ESCRIBANO GAMIR,R.,“La Ley alemana sobre pequeñas sociedades por acciones y de regulación del Derecho de sociedades por acciones”, en RdS, nº 3, 1994, pp. 451 y ss.; ALONSO UREBA, A., “El gobierno de las grandes empresas”, cit., p. 128, así como la bibliografía alemana allí citada. Cuatro años después, en abril de 1998, siguiendo los planteamientos del movimiento anglosajón, se promulga la denominada KonTraG, “Ley para el control y la transparencia
en el ámbito empresarial”, en la que se reconocieron las disfuncionalidades del sistema
legal vigente cuando la sociedad se abre al mercado de capitales, el vaciamiento de las funciones de la Junta de accionistas fruto de la práctica empresarial, la necesidad de fortalecer los derechos del socio y de suprimir las limitaciones a sus derechos políticos. Con tales convicciones, la KonTraG modificó el régimen del consejo de vigilancia y del órgano de administración de la AktG, reforzando los deberes de diligencia, de información, de control y de transparencia, facilitando el ejercicio de la acción social de responsabilidad y mejorando la posición del socio en la sociedad. Al respecto, véase: ALONSO UREBA,A.,“El gobierno de las grandes empresas”, cit., p. 128.
Asimismo, explica SCHMIDT, K., “La reforma alemana…”, cit., p. 28, el art. 192.2 AktG,
introducido por la KonTraG admitió la emisión de capital autorizado para conceder derechos de suscripción preferente a los trabajadores de la empresa y a los miembros de la gestión, siguiendo, en este sentido también, el modelo norteamericano.
173 normativo a los códigos de buen gobierno bajo el principio de “cumplir o explicar”.
En el año 2000, se publicó el Código alemán de gobierno corporativo propuesto por el Berliner Initiativkreis (Grupo de iniciativa de Berlín), dirigido por Axel WERDER459. Poco después, en febrero de 2002, se publicó
el destacado Código CROMME (“Deutscher Corporate Governance
Kodex”),realizado bajo la dirección del Dr. Gerhard CROMME460,en el que
se hizo especial referencia a la necesidad de la autorregulación corporativa de las sociedades cotizadas para asegurar la mayor transparencia y credibilidad de la sociedad, así como la defensa de los accionistas y del mercado en general.
A diferencia de la evolución del movimiento de gobierno corporativo ocurrido en otros países hasta ese momento, en los que los códigos no habían recibido explícito respaldo normativo alguno (Francia, España), o sólo respaldo de normativa privada de las bolsas de valores (Italia, Reino Unido), el Código CROMME recibió respaldo legislativo explícito a través de
la Ley de Transparencia (TransPuG), de 19 de julio de 2002, que modificó el art. 161 AktG, imponiendo al órgano de administración el deber de