1.3. LA TRANSEXUALIDAD
1.3.2. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL Y ANOMIA LEGAL
El tema de la transexualidad por su naturaleza es muy álgido de tratar y más cuando se quiere darle cabida ala transexualidad en el Marco Jurídico Constitucional Ecuatoriano siendo difícil encontrar las posibles anomias legales en el marco jurídico nacional,por lo que es necesario tocar el tema del sexo y el género para llegar al transexualismo, ya que el derecho en su necesidad de redefinir el “sexo”, no se apoya en los planteamientos de las ciencias sociales o de las aportaciones de las teorías sobre el sistema de sexo género, sino más bien desde la óptica de la medicina y la sexología que replantean el concepto y la diagnosis del sexo, el Derecho no puede mantenerse ajeno a esta realidad, ya que la asignación del sexo legal se basa en la diagnosis del sexo que establecen los médicos y como ya es sabido se confunden los términos sexo con género y viceversa, creyéndolos sinónimos cuando son totalmente diferentes el uno del otro, tanto el discurso médico como el discurso jurídico, a la hora de enfrentarse a la llamada “Identidad Sexual”, en el primer caso, como al “Derecho a la Identidad Sexual” en el segundo, no ponen en cuestión la inmovilidad y universalización de marcos cerrados en polos opuestos:
hombre o mujer, masculino o femenino y, por extensión homosexual o heterosexual.84
El problema desde el punto de vista jurídico de la transexualidad surge cuando la transformación no la hace la naturaleza o Dios, sino que quién la hace es el hombre, es decir cuando el cambio no ha sido biológico, sino psíquico y artificial, cuando la asignación del sexo legal fue “correcta”, ya que el individuo presentaba unos órganos genitales normales, aunque es fundamental no es el momento de hablar sobre normalidad o anormalidad de todas formas en el pleno convencimiento de que el término normalidad tiene que ver más con los discursos prescriptivos que descriptivos, es decir que pertenecen más al ámbito de la moral y la política que al de las ciencias de la naturaleza. En casos donde hay una quiebra de la identidad sexual del individuo que se expresa en forma de disociación entre el factor biológico o genético de su sexo y la
83Wikipedia definición de Cisexuales.
84 López-Galiacho Perona Javier, “La problemática jurídica de la transexualidad”, McGraw-Hill, Madrid,
40 realidad sexual psicosocial que vive y siente. El derecho se debe enfrentar ante lo que la
medicina y sexología oficial establece.85
La Transexualidad desde el punto de vista estrictamente jurídico, se lo entiende como el síndrome psicosexual sufrido por quien presenta una discordancia entre el sexo que psicológicamente siente como propio y el que anatómicamente y registralmente le corresponde por sus órganos, lo que le hace recurrir, generalmente, a un tratamiento médico-quirúrgico para corregir aquella discordancia, procurando posteriormente que su
nueva realidad sexual psicosomática sea la deseada.86
Actualmente el derecho se está enfrentando a esta situación, tratando de legislar en pocos países, despenalizando las operaciones de “Cambio de Género” y regulando los casos en los que se acepta una rectificación registral del sexo, así como determinando cuál es el alcance jurídico de dicha modificación en cuanto a los avances en la medicina que han sido puestos al servicio de las necesidades de los transexuales,estosavances se considerarían queno bastan ya que en muchas naciones se han establecido leyes de identidad de género, lo que posibilita que la documentación personal refleje la verdadera identidad sexual de los transexuales declarados, aun sin pasar por los cambios quirúrgicos de orientación sexual, esta medida, se espera que resuelva numerosas situaciones de discriminación y marginalización, como la exclusión laboral, la transfobía, que se considera extensión de la homofobia, el acceso a los servicios públicos, los impedimentos legales, e incluso el rechazo familiar, al constatar que se trata de un fenómeno común en la sociedad.En el Ecuador se puede constatar que estos nuevos conceptos jurídicos y evolución de derechos no se apegan a la realidad nacional ya que todala normativa sustantiva y adjetiva civil ecuatoriana tiene un retraso de por lo menos unas 40 décadas y para poder aplicar estos nuevos desarrollos jurídicos el Ecuador tiene que actualizarse con nuevas normas, lo cual tomará muchos años más para lograrlo, cuando en el derecho se plantea el tema de la transexualidad, lo que jurídicamente se está planteando es si lo que se llama “Identidad Sexual”, como parte del más genérico derecho a la “Identidad de la Persona”, tiene o no la importancia necesaria para que pueda considerarse un derecho inherente a la persona y por lo tanto se plantee ciertos mecanismos orientados al reconocimiento, tutela y garantía
85 J. Carbonnier, Droit civil, 18 ed., tomo I., PUF, París, 1992. 86 Javier López-Galiachoop. cit. pág. 200
41 delantedicho derecho, como puede ser la rectificación registral del género y las consecuencias jurídicas de esta rectificación sobre todo en la filiación.
La Asamblea Nacional Ecuatoriana del 2008 en Montecristi, Portoviejo, conformó varios grupos de trabajo y una Comisión Investigadora para analizar temas relacionados a la Identidad de Género y Equidad de Género, los resultados arrojados por este análisis provocaron el planteamiento de una reforma a la Constitución Ecuatoriana, ordenada por el pueblo a través del llamamiento a un referéndum, en el que convocaron a representantes de un grupo de activistas transexuales GLBTIlos cuales presentaron una propuesta denominada “Proyecto Transgénero” a la Asamblea Constituyente con la intención de lograr incorporar el antes nombrado proyecto al articulado de la Constitución del 2008 y por ende introducir reformas a varias normas de inferior jerarquía que favorecían a este grupo de personas GLBTI, en la Constitución Ecuatoriana, referéndum que fue aprobado en noviembre de 2008, de lo que se desprende que todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos,
deberes y oportunidades87 y nadie podrá ser discriminado por razones de identidad de
género y orientación sexual, ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente por lo que la Ley Penal Ecuatoriana sancionará toda forma de discriminación y odio, ya que el Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los que se encuentren en situación de desigualdad.En la Constitución ecuatorianatambién se consagrael derecho a la no discriminación por “Identidad de Género” u orientación sexual, lo que representa que la carta magna ecuatoriana prohíbe terminantemente discriminar a las personas por tener una Identidad de Género masculina, femenina o neutra,independientemente de cuál sea su sexo biológico, reconociendo ampliamente que las personas transexuales tienen los mismos derechos que el resto del colectivo social heterosexual, en la Constitución del 2008, se da la inclusión de la categoría “Identidad de Género”, dándose un reconocimiento explícito de la obligación del Estado de sancionar todos los actos discriminatorios que se perpetren por acción u omisión en contra de los transexuales y también, en la parte orgánica se establece la acción de protección como un mecanismo tutelar que garantiza efectivamente el judicializar y sancionar los actos discriminatorios que se perpetren por acción u omisión contra las personas transexuales miembros del grupo social GLBTI, esta acción de protección está recogida en la Constitución
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Ecuatoriana en vigencia,88 sin olvidar que el Ecuador como país signatario de la
Declaración Conjunta presentada ante el Consejo de Derechos Humanos en el 2011, se comprometió a cumplir con lo acordado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tendientes a poner fin a la discriminación a través de la creación de leyes constitucionales y aplicación de políticas proteccionistas y garantistas en favor del
grupo GLBTI, como Estado miembro de la ONU.89
El Estado Ecuatoriano trata de dar cumplimiento al pacto Internacional suscrito y ratificado con la ONU, consagrándose como política nacional el Derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad y su orientación sexual, este artículo también recoge una dimensión específica del derecho a la intimidad, el Derecho a guardar reserva sobre sus convicciones yel derecho a que nadie podrá ser obligado a declarar sobre las mismas, en ningún caso se podrá exigir o utilizar sin autorización de una persona los datos referentes a su vida sexual, salvo por
necesidades de atención médica.90La Constitución consagra el Derecho de Identidad en
las siguientes dimensiones, “Derecho a la identidad personal y colectiva”, así como el
Derecho a la libertad.91 Por lo que las personas tienen derecho a construir y mantener su
propia identidad cultural, a decidir sobre su pertenencia a una o varias comunidades
culturales y a expresar dichas elecciones.92Analizando lo antes manifestado en la
Constituciónse garantiza el Derecho a construir y mantener su propia “Identidad Cultural”incluida la Libertad Estética; en cuanto al respetar y reconocer las diferencias
de género y de orientación e identidad sexual,93vemos que se establece como obligación
de las y los ecuatorianos por mandato constitucional, el respeto y reconocimiento a la “Identidad de Género” como deber del Estado y de las y los ecuatorianos siguiendo la premisa constitucional que ordena que la ignorancia de la Ley no exime de responsabilidades, ya que la Ley se la entiende como conocida por todas las personas que están dentro del territorio Ecuatoriano, adicionalmente se tiene en la Constitución
los Crímenes de Odio,94los cualesse encuentranpenados en el artículo 177 del Código
Orgánico Integral Penal Ecuatoriano obligando al Estadoa sancionar penalmente a los agresores a los grupos sociales GLBTI, para de este modo darle continuidad a las
88Art. 89 Constitución Política del Ecuador. 89 ONU. Organización de Naciones Unidas.
90 Art. 66 Núm. 9 Constitución Política del Ecuador. 91Art. 66 Núm. 28 Constitución Política del Ecuador. 92 Art. 21 Constitución Política del Ecuador.
93 Art. 83 Núm. 14 Constitución Política del Ecuador. 94 Art. 81 Constitución Política del Ecuador.
43 reformasal Código Orgánico Integral Penal,en relación a la Tipificación de Delitos Homofóbicos, Lesbofóbicos y Transfóbicos.Las impugnaciones se las tramitará en el sentido de que al resolver cualquier impugnación de una sanción, no se podrá
empeorarla situación de la persona que recurre,95quien haya sancionado a una persona
con violación de estas normas será castigado con sanciones penales y administrativas por la detención arbitraria que se produzca en uso excesivo de la fuerza policial, en aplicación o interpretación abusiva de contravenciones u otras normas, o por motivos discriminatorios.
La Constituciónreconoce y garantiza a las personas el derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias, responsables sobre su sexualidad y orientación sexual,ya que el Estado promoverá el acceso a los medios necesarios para que estas decisiones se den en
condiciones seguras.96En cuanto a la información personal o de terceros sobre su
filiación y vida sexual, serán privadas e íntimas, salvo por necesidades de atención médica, por lo que se puede decir que de cierta manera se protege a los derechos de los transexuales en cuanto a su identidad sexual, autodeterminación, seguridad, protección de género, etc., principios constitucionales de Igualdad y No discriminación que también están contenidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de lo que se entiende que los transexuales tienen derechos constitucionales garantizados y englobados en dos principios constitucionales que los protegen: El primero el Principio de Igualdad ante el Estado, la Ley y la Sociedad y el segundo el Principio a la No Discriminación por orientación sexual, que se aplican a toda la sociedad ecuatoriana. Estas circunstancias se dan porque la Constitución Ecuatoriana se convirtió en una Constitución Garantista, razón por la cual se da preferencia a las garantías antes que a las leyes, no solo a los transexuales sino a todos los miembros integrantes del grupo
social GLBTI97, dotándoles de derechos y garantías constitucionales suficientes tales
como la Seguridad Jurídica, para que no sean discriminados por el resto de la sociedad, tanto es cierto lo antes dicho que inclusive el Estado tiene la obligación de crear Instituciones Jurídicas, Derechos, Garantías y legislación progresiva constitucional que velen por el pacífico desarrollo personal del grupo social GLBTI y toda la sociedad debe cumplir obligatoriamente con lo ordenado en la Constitución o atenerse a las consecuenciasimpuestas por el incumplimiento de la Ley.
95Art. 77 Núm. 14 Constitución Política del Ecuador.
96 Art. 66 Núm. 9, 10, 11 Constitución Política del Ecuador.
44 En la práctica, al gruposocial GLBTI se les ha dado derechos y garantías que antes no tenían, lo que ha provocado elreconocimiento constitucionalde la Transexualidad y el alcance del término Género, lo que conlleva al aparecimiento de problemas en la filiación que generan anomia en el Código Civil Ecuatoriano.