RECURSO DE APELACIÓN

Plazo de interposición: Este recurso se interpondrá en un término de seis días ante el órgano administrativo que resolvió el recurso de revisión (el órgano que dicto el acto), después de notificado. Tramitación del recurso: El órgano administrativo deberá remitir

el recurso junto con su informe al superior jerárquico dentro de diez días.

Término de resolución: Este recurso se deberá resolver en un término de treinta días a partir de su interposición125.

De esta manera se agota la vía administrativa por lo que después se legitima al agraviado para hacer uso del recurso de amparo mientras no esté en vigencia la Ley de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo.

Lo antes expuesto es únicamente aplicable al Poder Ejecutivo, en otras palabras, el sistema de los recursos administrativos descrito en la Ley No. 290, no aplica por ejemplo, en el ámbito municipal, en el cual existe una normativa jurídica específica.

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El art. 26 del Proyecto de ley de procedimiento administrativo de Nicaragua (ver: www.asamblea.gob.ni), es mas completo y viene a complementar al art. 44 de la Ley No. 290, expresando que la admisión del recurso de apelación se hará en ambos efectos impidiendo así cualquier intento de ejecución del acto referido.

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DIAGRAMA DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

DE REVISIÓN Y APELACIÓN REGULADOS EN LOS ARTS. 39 – 46 LEY NO. 290

15 días hábiles

En el plazo máximo de 20 días

 Si no hubiera resolución expresa en 30 días opera el silencio administrativo positivo.

 Si por el contrario se produce la resolución y afecta derechos ordinarios, se podrá interponer el recurso contencioso – administrativo en el plazo de 60 días.

 Cabe interponer el recurso de amparo a los 30 días de la notificación de la resolución señalada, cuando se transgredan derechos constitucionales

Notificación del acto administrativo

Recurso de revisión ante el funcionario que emitió el acto

Dicho funcionario puede de oficio o a solicitud de parte suspender el acto

Resolución del recurso de revisión

Ante la resolución negativa cabe el recurso de apelación que se interpone ante el órgano que emitió el acto en un plazo de seis días (y resolvió el recurso de revisión) quien lo remitirá junto con su informe y el expediente creado a su superior jerárquico en un plazo

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4. Análisis del sistema jurídico de los recursos administrativos nicaragüenses regulados por la Ley No. 290, de organización, competencias y procedimientos del Poder Ejecutivo

Una vez descrito el sistema de los recursos administrativos regulado por la Ley No. 290, podríamos hacer un punteo analizando la regulación jurídica de cada uno de ellos:

4.1 Análisis del recurso administrativo de revisión regulado por la Ley No. 290

El art. 39 de la Ley No. 290 hace referencia a que se puede recurrir de revisión en contra de los actos administrativos, sin que dicha normativa haya regulado sus elementos, su forma de notificación, entre otros puntos de importancia propios de la teoría del acto administrativo. Así mismo, hace referencia a las entidades que pueden emitir esos actos administrativos (Ministerios, entes descentralizados, todos creados por la misma Ley No. 290) lo cual determina el ámbito de aplicación tanto del recurso de revisión como el de apelación de dicha normativa. Los actos administrativos contra los que puedan recurrir de

revisión, son como hemos apuntado los emanados de los Ministerios y Entes a que se refiere la presente ley, en su art. 39, pero esta ley No. 290, no hace referencia a los actos de trámite, que son necesarios realizar para conformar ese acto, repetimos que aquí hay un gran vacío en la Ley No. 290.

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Es necesario hacer mención que con respecto a la legitimación activa, que el art. 39 de la Ley No. 290, utiliza la expresión “ciudadanos cuyos derechos se consideren perjudicados”, cuando realmente la frase técnica adecuada sería, desde nuestro humilde punto de vista la siguiente: “administrados cuyos derechos e intereses se consideren perjudicados”, por lo que desde ya nuestra recomendación hacía esa reforma técnica en la Ley No. 290 (art. 39).

En el mismo art. 39, se estipula el plazo de 15 días hábiles a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo para utilizar el recurso de revisión, pero la Ley No. 290, repetimos de regula la forma de notificación del acto y luego consideramos que el plazo de 15 días es breve en relación a los plazos de interposición que por ejemplo tiene el sistema español y que ya hemos señalado (1 a 3 meses).

Ahora la discusión se agrava cuando vemos la desproporción entre los tiempos de interposición y los de resolución en cada uno de los recursos (revisión y apelación) por lo que la Ley No. 290, podría estar perdiendo el sentido garantista que deberían de tener los recursos administrativos.

¿Por qué no ampliar el tiempo de interposición del recurso de revisión a 20 días, para hacerlo coincidir con el tiempo para su resolución que es de 20 días según el art. 43 de la Ley No. 290?

Dejamos la discusión abierta para los proyectistas de una reforma de la Ley No. 290 o de una Ley de procedimiento administrativo.

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La Ley No. 290 en su art. 40, señala los requisitos del recurso de revisión, pero no así los que debe de cumplir el administrado al redactar y presentar el recurso de apelación, lo que representa un error técnico que es necesario corregir, regulando los requisitos del mismo o señalando que los del recurso de revisión se aplicaran al de apelación.

Podemos señalar que el recurso de revisión no suspende de forma automática la ejecución del acto, con lo cual estamos de acuerdo, de esta forma la autoridad que lo conoce podrá acordarla de oficio o a petición de parte126_{, sí y solo sí, de no} suspenderse los efectos se pudiera causar perjuicios irreparables al recurrente.

El problema en este punto es que quien resuelve la medida cautelar en el recurso de revisión es el mismo órgano administrativo que emitió el acto administrativo a suspender (art. 41 Ley No. 290), por lo que no hay imparcialidad para lograr esta medida cautelar.

Y es que el hecho de que el mismo funcionario que emitió el acto administrativo tenga que resolver el recurso de revisión lo que ocasiona es un apasionamiento subjetivo de los funcionarios públicos, quienes con dificultad aceptarán que se han equivocado o que su acto es ilegal, pero además el aceptar este hecho podría atentar contra su estabilidad laboral, recordando que la normativa jurídica que rige la

126 _{Se confirma la ausencia en la normativa nicaragüense de la posible utilización de los efectos positivos del}

silencio administrativo positivo ante la ausencia de respuesta de la solicitud de la medida cautelar (art. 111. 3 de la LRJPAC) También se hecha de menos la posible prolongación de los efectos de la suspensión del acto hasta la vía procesal (arto. 111. 4 LRJPAC).

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función pública o carrera administrativa en Nicaragua127, esta

comenzando a dar sus primeros pasos y no se aplica en su totalidad. Desde ya nuestra recomendación de fondo sobre el recurso de revisión sería que al mismo se le de por ley carácter potestativo para que el administrado decida si quiere o no utilizarlo, tal y como sucede en el recurso potestativo de reposición español.

De esta forma si el administrado siente que puede lograr algo recurriendo de revisión ante el mismo órgano que emitió el acto administrativo que lo haga o sino que recurra de apelación ante el superior jerárquico de aquel. Seguimos aquí una tendencia doctrinal española128 muy grande que incluso habla de otorgar el carácter

127 _{Ley 476, Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, publicada en La Gaceta, Diario Oficial no. 235}

del 11 de Diciembre del 2003.

128 _{GONZÁLEZ PÉREZ sostiene que la configuración del recurso administrativo como presupuesto procesal}

carece de sentido. Bien esta que se admita la posibilidad de acudir al recurso administrativo cuando exista alguna esperanza de que, a través de él, las Administraciones Públicas abandonen su terquedad tradicional, pero no obliguen en todo caso a la interposición. De aquí la unanimidad de que la doctrina venía defendiendo que el recurso administrativo tuviera carácter potestativo. Ver los artículos de: Joaquín Tornos Más: Vía previa y garantía de los administrados. P. González Salinas: Los efectos de la extemporaneidad del recurso en vía administrativa y la seguridad jurídica. Campo Cabal: Otro ejemplo del carácter de gravamen de la vía gubernativa para los administrados. Los tres en la obra colectiva titulada: La Protección Jurídica del administrado. Estudios en homenaje al Profesor Jesús González Pérez, 1993, p. 647, 797 y 1018 respectivamente. También, FERNÁNDEZ, Reflexiones sobre la utilidad de la vía administrativa de recurso. Documentación Administrativa # 221, p. 5.

GONZÁLEZ PÉREZ también, ha señalado que la generalidad – casi unanimidad – de la doctrina española – se muestra contraria al mantenimiento del agotamiento de la vía administrativa como presupuesto procesal. Así dictado un acto administrativo, cualquiera que sea el órgano administrativo del que proceda, ha de admitirse la posibilidad de acudir a los Tribunales en defensa de los derechos e intereses legítimos que por el hubieren resultado lesionados. Si bien debe admitirse la posibilidad, de que el interesado pueda si lo desea, interponer contra el los recursos administrativos que en cada caso se prevean. Lo que dependerá de la confianza que se tenga en obtener por esta vía plena satisfacción de las pretensiones. Si el administrado, en razón de la naturaleza del asunto, evidencia de la infracción del ordenamiento jurídico en que el acto incurre o por circunstancias personales del titular del órgano competente para resolver, considera posible una resolución estimatoria por esta vía, sin tener que acudir al proceso, siempre mas lento, complicado y costoso, ha de admitirse la posibilidad del recurso administrativo. Pero si se tiene la convicción de que nada lograra en esta vía, no tiene sentido demorar el momento de acudir al proceso, con la exigencia de un recurso que constituirá un trámite inútil. Y por su puesto no tiene sentido establecer un sistema de recursos, sometidos a distinto régimen jurídico, con las consiguientes dudas y dificultades a la hora de tener que agotar la vía administrativa. Un único recurso administrativo y potestativo es lo mejor. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús: La

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potestativo a toda la vía administrativa, en nuestro caso sería aplicable al recurso de revisión y apelación de la Ley No. 290 o a cualquier otra vía administrativa regulada en otra normativa jurídica, lo cual es discutible lógicamente.

justicia administrativa en España al comenzar el siglo XXI, en la obra colectiva: Derecho Administrativo Iberoamericano (Coordinado por Víctor Hernández) 2007, p. 1084.

Hemos visto como el recurso de reposición en España posee este carácter potestativo. Carácter que desde ya proponemos al menos para el recurso de revisión Nicaragüense como ya lo hemos dicho, y entre nosotros también lo ha sostenido el Prof. Arríen, Ver: ARRÍEN: El Procedimiento Administrativo y el Procedimiento Contencioso – Administrativo en Nicaragua. Revista de Derecho # 2, Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad.

Al respecto, cabe señalar que el Dictamen de reforma de la Ley no. 350 (www.asamblea.gob.ni) en su art. 37 propone el carácter opcional de la vía administrativa en Nicaragua de la siguiente manera: “Para ejercer la acción Contencioso-Administrativa, será opcional haber agotado previamente la vía administrativa, pero si el interesado ya interpuso algunos de los recursos en la vía administrativa, tendrá que agotar dicha vía en la forma establecida en la ley de la materia” pero también en su art. 38 propone que: “No será requisito indispensable agotar la vía administrativa:1. En los casos de vía de hecho. 2. En los casos de disposiciones de carácter general, cuando se aplican de manera particular. 3. Cuando la ley establezca que no hay vía administrativa que agotar”

Una normativa de este tipo nos situaría junto a las normativas administrativas de Derecho comparado mas adelantadas y modernas, por ejemplo la Costarricense cuyo Código Procesal Contencioso – Administrativo acaba de entrar en vigencia en enero del año 2008, y sostiene la opcionabilidad de la vía administrativa, en ese sistema jurídico. Así, el art. 31 del Código Procesal Contencioso – Administrativo Costarricense establece como regla general el agotamiento facultativo u optativo de la vía administrativa. Incluso la Sala Constitucional Costarricense emitió el voto no. 3669 – 06 del 15 de marzo del año 2006, en el cual estimo que el agotamiento preceptivo de la vía administrativa era un privilegio injustificado de los entes públicos que infringía el principio de igualdad y los derechos fundamentales de acceso a la Jurisdicción, a una justicia pronta y cumplida y de control de la función administrativa. JINESTA LOBO, Manual del Proceso Contencioso - Administrativo, p. 109.

El Prof. Arríen al respecto sostiene que convertir a la vía administrativa en opcional, beneficia al administrado en cuanto podrá ejercer su acción en contra de la Administración de forma directa ante la Jurisdicción Contencioso – Administrativa, el problema será que dicha Jurisdicción podría estancarse, al no tener ese filtro previo que representa la vía administrativa como una posibilidad de que la Administración revise sus actos administrativos sin tener que recurrir a la vía judicial. Realmente es una temática que permite una amplia discusión, sobre la cual tendrá que recaer una decisión final, desde la Comisión de Justicia de la Asamblea Nacional al momento de aprobarse la reforma a la Ley no. 350 o al momento de aprobarse una Ley de Procedimiento Administrativo Nicaragüense. Ver: Arríen, Acto, procedimiento, recursos, contratos y el contencioso – administrativo, p. 65.

Por su parte, en el sistema argentino por ejemplo, COMADIRA nos dice que es conveniente mantener el sistema de agotamiento previo de la vía administrativa, pero simplificándola y abriéndola, en tanto el procedimiento administrativo revisor es un modo de ejercer el autocontrol estatal y de protección de los derechos individuales. Sin embrago, el procedimiento administrativo previo no debería exigirse cuando implique una frustración del acceso a la jurisdicción. En cualquier caso el administrado puede optar al procedimiento previo aun cuando este no sea exigible. Ver: Derecho Administrativo Argentino, p. 915. Cómo vemos estamos, repetimos, frente a una discusión ya no sólo doctrinaria, sino también legislativa, que en Nicaragua, esta en su esplendor, por lo que tocará al legislador en este caso al nicaragüense tomar una decisión al respecto.

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Por otro lado, la Ley No. 290 no hace referencia a la posibilidad de ocupar medios informáticos para interponer los recursos administrativos y para notificar las resoluciones administrativas de los mismos, tal y como lo hace el art. 45 y 110, inciso 2 de la LRJPAC.

En la regulación jurídica de la Ley No. 290 sobre los recursos administrativos no se regula la posibilidad del administrado de subsanar los defectos del recurso, ni los errores en su denominación129.

En el art. 42 de la ley 290, referente a los actos administrativos, esta no señala la necesidad de rendir una caución para responder por los daños y perjuicios que se pudiesen causar por la suspensión, lo cual si esta regulado en vía jurisdiccional de amparo o contencioso – administrativa.

Cuando se habla de resolución del recurso de revisión en el art. 43 de la ley 290, no se establece expresamente el trámite de audiencia, ni la posibilidad de la obtención de copias por el recurrente y esta solo menciona que en la resolución se resolverá en un término de veinte días, a partir de la interposición del mismo.

129 _{En este punto el Proyecto de Ley de Procedimiento Administrativo de Nicaragua (ver:} www.asamblea.gob.ni), en su art. 22, establece la posibilidad de subsanar los defectos del recurso, otro vacio que presenta la Ley No. 290, tal y como lo hemos señalado.

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Es notable que el Proyecto de ley de procedimiento administrativo en

Nicaragua (www.asamblea.gob.ni) en su art. 25, es mucho mas

completo y refuerza el vació que contiene el art. 43 de la Ley No. 290, sobre estos temas, al pretender regular:

“La existencia de un previo trámite de audiencia y obtención de copias por parte del recurrente”

En este punto es importante reconocer la utilidad de un trámite de audiencia para la tramitación de los recursos administrativos que permita acelerar la tramitación de los mismos, pero sobre todo transparentar su tramitación, pero recordemos que por ejemplo, en ele sistema español las audiencias sólo se utilizan por causales taxativas, como la aparición de un nuevo documento, por lo que no es realmente un trámite de fondo y continuo, por lo que habría que regularlo de forma adecuada para procurar esa celeridad sin que esto vaya en detrimento de la calidad de la revisión de los actos administrativos.

Con respecto a la delegación de competencia para la resolución del recurso de revisión o incluso el de apelación, no se señala nada en la Ley No. 290, respecto a si esta o no permitido la delegación de dicha competencia.

Tampoco, como lo hemos señalado, se regula en la Ley No. 290, la figura de la “reformatio in pejus”, o imposibilidad de agravar la situación inicial del administrado con la resolución administrativa tanto del recurso de revisión como el de apelación, en cumplimiento del principio de congruencia.

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4.2 Análisis del recurso administrativo de apelación regulado por la Ley No. 290

En su art. 44 la ley 290 expresa que: el recurso de apelación se interpondrá ante el mismo órgano que dicto el acto, en un termino de seis días después de notificado. También hace mención que el órgano que dicto el acto, remitirá el recurso junto con su informe, al superior jerárquico en un termino de diez días. La primera crítica constructiva que tenemos que realizar es que no entendemos porque se tiene que interponer este recurso ante el

mismo órgano que dictó el acto130. Consideramos que se resta

imparcialidad a la tramitación del mismo, por que el recurso vuelve a pasar por las manos del funcionario (inferior) que ya nos ha dicho que no, es decir que ha resuelto de forma negativa, contra nuestros derechos e intereses dos veces seguidas, primero en el procedimiento administrativo y luego en el recurso de revisión.

Siguiendo al Prof. Arríen131, también nos preguntamos qué pasaría si dicho órgano administrativo (inferior) no remite el recurso de apelación ante su superior jerárquico y qué medida jurídica – disciplinaria se tomaría para evitar esta situación ya que la ley (no. 290) no señala nada al respecto. Si en este punto recurrimos al Derecho comparado español, vemos, tal y como lo hemos dicho, que la responsabilidad personal del funcionario tramitador (inferior) esta regulada por la LRJPAC (art. 114, parte infine)

130

Este mismo procedimiento de interposición del recurso de apelación se sigue en la normativa española (arto. 114, inc. 2 LRJPAC)

129

Si el fin de esta regulación es que el órgano inferior tenga la oportunidad de conocer el recurso de apelación y reflexionar nuevamente sobre su resolución y su actuación general, o para que el órgano (inferior) pueda conocer las pretensiones del recurrente y tener así la oportunidad de contestarlas mediante el informe, consideramos que esta oportunidad ya la ha tenido en el mismo trámite del recurso de revisión.

Recomendamos que con el recurso de apelación regulado en la Ley No. 290, se debería seguir el sistema español (art. 114 LRJPAC) que hemos explicado al referirnos al recurso de alzada, es decir que exista la posibilidad que el recurrente lo interponga o ante el inferior jerárquico (tal y como sucede ahora) o mejor aún directamente ante el superior jerárquico y que el inferior sea notificado en tiempo y forma del mismo, para que pueda remitir su informe en un trámite administrativo posterior.