Recurso de Joseph María Felip i Sardá.

Recurso Nº: 10546/2014

QUINTO.- El recurso planteado por este acusado se descompone en tres vertientes que acogen otros tantos aspectos diferenciados: uno de carácter procesal engarzable con una norma constitucional –el solapamiento bajo una misma dirección técnica en apariencia en el mismo proceso, aunque sucesivamente, de la condición de defensa y acusación-; otro probatorio –lo que tendría su cauce normal de alegación casacional en un motivo por presunción de inocencia-; y un tercero que parece acomodarse a la naturaleza de un motivo por infracción de ley del art. 849.1º LECrim. No es exquisito desde el punto de vista de la técnica casacional ni el etiquetaje (nulidad, incongruencia y error en la valoración de la prueba, respectivamente) ni el formato normativo que se ofrece. Estas deficiencias formales no impiden entrar a conocer del fondo de las pretensiones que en último término son perfectamente identificables.

Adelantemos que el recurso va a ser estimado con una secuela: la absolución del impugnante. Y va a ser estimado por razones de fondo, lo que hace lógico e incluso procesalmente más correcto orillar la cuestión procesal aducida en primer lugar: el interés del recurrente recibirá más plena satisfacción con un pronunciamiento de fondo que con otro meramente procesal; por más que uno de los temas suscitados y ahora soslayado -actuación de la Abogacía de la Generalitat- deberá ser abordado inevitablemente al hilo de otros recursos que comparten ese punto de divergencia con el proceso seguido en la instancia.

Los hechos por los que se condena a este recurrente están recogidos en el apartado décimo del factum: firmó la certificación de cierre de los tres expedientes “menores”. En el apartado octavo se consigna que suscribió igualmente idénticos certificados en relación a los otros expedientes de mayor volumen (grandes proyectos); pero se puntualiza que en aquel momento (12 de julio de 2010) ignoraba las irregularidades que jalonaban los expedientes; de las que sí debía ser consciente ya el 1 de diciembre de 2010 fecha de cierre de

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los expedientes menores pues había saltado a los medios el escándalo, provocando amplios comentarios públicos y desatando un agitado debate político.

Sin entrar ahora en la cuestión de si esas denominadas certificaciones pueden ser consideradas actos o resoluciones administrativas decisorias susceptibles de rellenar el contenido típico del delito definido en el art. 404 CP ha de advertirse que en relación a esos expedientes menores –luego abundaremos en esa idea- no es ni clamorosa ni evidente la injusticia o arbitrariedad. Que fuese ya algo público que los proyectos mayores estaban investigándose por existir indicios fundados de desviaciones intolerables, no había de llevar inexorablemente a concluir que cualquier otro expediente referido a la misma beneficiaria adolecería de idénticas irregularidades. De hecho la sentencia no se entretiene en explicar, desde el punto de vista de la Administración concedente y funcionarios intervinientes –otra cosa es desde la perspectiva de los peticionarios- irregularidades específicas, o intencionalidad desviada, o conocimiento previo del propósito de un uso espurio de los importes. Tan solo se insinúan o dan por supuestas en el apartado final de los hechos probados. Las fechas relativamente paralelas en que se desenvuelven los expedientes, y la muy dispar magnitud de los importes de las subvenciones, no permiten, en un juicio ex ante, tener por acreditado que quienes intervinieron en esos pequeños expedientes, tramitados sin incidencia alguna como expresamente proclaman los hechos probados (apartado décimo), debían intuir o suponer que se trataba también de una petición fraudulenta en la que los solicitantes carecían de la más mínima intención de invertir los fondos recibidos de forma íntegra en los proyectos a que estaban adscritos. Los hechos probados en relación a estas subvenciones son extremadamente lacónicos: relato puramente descriptivo de una concesión sin incidencias; y luego, eso sí, la expresión de que el dinero recibido fue justificado de forma espuria, aportando facturas que no obedecían a trabajos reales. Alguna de ellas respondía a una comisión prometida a Tauroni, en la forma en que se había

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hecho en los expedientes por grandes proyectos. En el fundamento de derecho décimo séptimo se desarrolla más esta cuestión. Pero con esa sobriedad narrativa no queda perfilada una actividad delictiva -con todos sus aspectos, tanto los objetivos como los subjetivos o intencionales por parte de los funcionarios-.

La investigación posterior ha evidenciado la previa intencionalidad de los peticionarios de destinar el importe de las subvenciones, o su mayor parte al menos, a un enriquecimiento propio y no a las acciones que las justificaban. Pero ni la sentencia afirma de manera concluyente que eso fuese conocido previamente por quienes intervinieron en la concesión (estos expedientes se tramitan de una forma lineal, sin los incidentes que caracterizaron los otros), ni que necesariamente debiera ser consciente este recurrente de que las irregularidades de aquellos grandes expedientes eran iguales en estos -lo que además no es real-; ni se deduce por ello que le fuese exigible negarse a firmar ese acto formal de cierre que era casi debido a la vista de lo informado por Catalá dos días antes, y más allá de la capacidad real que tuviese Felip de revisar la totalidad del expediente y valorar de manera autónoma si efectivamente el informe sosteniendo que la inversión de las subvenciones estaban justificadas era acertado, o presentaba puntos débiles así como su alcance.

No puede edificarse con esa frágil base un delito de prevaricación administrativa construido a partir de esas diligencias -certificados de cierre- que en alguna medida se limitarían a constatar que los correspondientes departamentos y funcionarios han dado por culminada la tramitación administrativa.

La sentencia escudriñando en la actividad probatoria encuentra cierto fundamento para su valoración en unos cruces de correos electrónicos entre Llinares y Felip para inferir que éste era consciente ya del escándalo que había

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estallado. Pero, aún así, si a la naturaleza de esa certificación de cierre unimos las notas previas de Dolores Escandell, el informe de Llinares, la manifiesta diferencia entre las deficiencias de esos expedientes menores y las de los grandes proyectos, se tambalea el soporte que permitiría inferir de forma totalmente concluyente la arbitrariedad de la firma de ese certificado de cierre, su carácter deliberadamente ajeno a cualquier parámetro jurídico, y no más bien producto de la desidia o una excesiva tolerancia o indulgencia que, obedeciendo a unos intereses políticos y extraños a lo que debe ser la actuación de una administración pública, sería reprochable y recriminable, también desde una perspectiva jurídico administrativa o incluso contable, pero sin traspasar las fronteras del derecho penal. No toda resolución o acto administrativo no concorde con la legalidad o con los deberes de diligencia y decoro exigibles a quien desempeña esas funciones administrativas ha de considerarse arbitrario a los efectos del art. 404 CP. Si fuese así el derecho penal entraría de forma estruendosa en un campo cuya fiscalización ha de efectuarse primariamente por el derecho administrativo.

En el otorgamiento de relieve penal a estos pequeños expedientes, sin duda han influido mucho –y en verdad no es algo neutro para esa valoración- las gruesas e impúdicas desviaciones y gestión de las subvenciones por grandes proyectos. Pero si eso en una valoración ex post ciertamente arroja luces a la hora de indagar la intencionalidad de los solicitantes, no es tan determinante desde la óptica de la otra parte, la administración concedente. La catalogación penal de los grandes proyectos no debe condicionar sin singulares y reforzados aditamentos probatorios y argumentales específicos la de los pequeños expedientes trasladando miméticamente las mismas figuras penales sin tomar en consideración los llamativos factores diferenciales tanto cuantitativos -determinantes en el marco del art. 308-, como probatorios y fácticos -ausencia de toda controversia en la concesión, justificaciones insuficientes pero no tan burdas, groseras y apreciables como las que

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caracterizaron los grandes proyectos…-. No puede prescindirse de un análisis singularizado que va a determinar una diferente relevancia penal.

Felip se había incorporado poco antes a esa Dirección General. Además, según se tuvo por acreditado en virtud de prueba testifical, los certificados se le remitieron sin copia de las facturas y, por tanto, se suscribieron sin tener a la vista los expedientes. Esos factores alimentan un campo bien abonado para actitudes proclives a confiar -quizás de forma imprudente o poco cauta pero no necesariamente dolosa- en quienes han tramitado el expediente.

Al analizar otros recursos aflorarán otras consecuencias de estas reflexiones sobre los expedientes menores que aquí quedan esbozadas. A los efectos examinados en este lugar la conclusión es que no hay base probatoria y jurídica suficiente para sostener la condena de Felip por el delito de prevaricación, lo que ha de dar lugar a la estimación de su recurso, con la secuela absolutoria que plasmará en la segunda sentencia.