RELACIONES DE LOS ARTS 142 BIS Y 152 BIS CON LAS REGLAS CONCURSALES DE LOS ARTS 382 Y 77 CP

Nos referimos a la norma concursal del art. 382 que incluye resultados de homicidios o lesiones imprudentes, bajo la influencia de alcohol o drogas, con exceso de velocidad punible o con temeridad manifiesta de los arts. 379-380 y dolosos en los casos del art. 381 CP. De conformidad con la STS 64/2018, de 6 de febrero, “El art. 382 CP supone una excepción al criterio general en el caso de concurrencia de un delito de peligro y otro de resultado, en cuya virtud el delito de resultado absorbe al de peligro (STS 122/2002, de 1 de febrero), criterio que, en el caso, se sustituye por el del delito más grave en su mitad superior, combinando en la imposición de la pena las normas del concurso ideal y el principio de alternatividad. Se trata de una regla penológica que no excluye la consideración de pluralidad de delitos a los que aplicar la penalidad acumulada según el criterio expuesto en el art. 382 CP. Consecuentemente, unificamos la interpretación en los siguientes términos: la previsión del art. 382 CP contempla un concurso de delitos para el que el legislador prevé una regla penológica singular, similar al de concurso de normas, la correspondiente al delito más grave, más la previsión del concurso ideal, en su mitad superior”.

En realidad, el desvalor de resultado de los arts. 142 bis y 152 bis, pluralidad de homicidios y lesiones, ya estaba contemplado en el régimen penológico del concurso de delitos del art. 77 CP y, tras la Reforma Penal operada por LO 15/2007, de 30 de noviembre, en el ámbito del tráfico viario, gozó de una previsión específica en el precepto del art. 382 examinado que lo complementó pero no lo derogó, como pone de relieve la STS citada recogiendo el criterio de la Circular 10/2011 en sus págs. 37 y 38. Con la aclaración, como se expone, de que el delito del art. 381 CP genera resultados de homicidios dolosos que como es lógico no están contemplados en las nuevas normas. La diferencia del régimen del art. 382 radica en el desvalor de la acción, como recuerda la tan citada STS 421/2020, de 22 de julio.

Por ello, cuando se constatan los delitos de peligro de los arts. 379 y 380 CP, no bastan para colmar el nuevo concepto, pues definen sólo la gravedad y no la notoria gravedad, y de ahí que su eficacia sea la agravación de la pena marco y no la elevación facultativa en grados. Para generar la exasperación punitiva examinada puede valorarse la relevante gravedad de injusto dentro del tipo de peligro (tasa muy elevada de alcohol) o la concurrencia de los delitos de peligro contemplados en la norma, pero en todo caso debe atenderse a los criterios examinados.

En todo caso, tanto el art. 382 como los arts. 142 bis y 152 bis constituyen norma especial concursal frente al régimen general del art. 77, como lo revela la numeración bis de estos dos últimos, indicativa de que la pluralidad de resultados de ambos preceptos tiene su propia normativa en el concurso. Desde luego no pueden aplicarse simultáneamente el art. 382 y los arts. 142 bis y 152 bis CP. Estos últimos absorben todo el desvalor de la norma concursal del art. 382 (en relación se insiste a los delitos del art. 379 y 380), y las penas en las respectivas elevaciones en uno o dos grados se imponen en toda su extensión con sujeción a lo previsto en el art. 66.2 CP. No necesita mayor comentario la incompatibilidad

para su aplicación simultánea de los dos nuevos preceptos, 142 bis y 152 bis, pues ya la elevación en grado del primero contempla resultados lesivos.

4.6. COMPETENCIA

Desde la consideración -ya en la Circular 1/1989 FGE y en consolidada doctrina jurisprudencial- de que debe atenderse a la pena in abstracto para la determinación competencial, entendió el TS para evitar sorpresivas o fraudulentas elevaciones de pena que fuercen la celebración de nuevo juicio, que las partes acusadoras no pueden determinar la competencia cuando se trata de elevaciones facultativas de pena. Todo ello plasmó en doctrina jurisprudencial consolidada (entre las más recientes, SSTS 235/2016, de 17 de marzo, 502/2018, de 24 octubre, y 402/2020, de 17 de julio) según la cual: a) la competencia objetiva la determinan los escritos de acusación del MF y demás partes acusadoras y la determinación en función de ellas del órgano competente para el enjuiciamiento corresponde al Juez Instructor conforme al art. 783.2 LECrim. b) determinada la competencia rige el principio de la perpetuatio iurisdictionis, en virtud del cual ha de celebrarse el plenario y resolverse por el órgano de enjuiciamiento. En el caso del Juez de lo Penal con las facultades del art. 788.5 de que no goza la Audiencia Provincial. c) la competencia la determina la calificación o subsunción penal de los hechos por la acusación o acusaciones con arreglo a previsión complementaria del tipo de los arts. 142 bis y 152 bis que permita facultativamente elevar o exasperar la pena, aun cuando no se haya hecho uso por la acusación de esta facultad en la petición de sanción penal (conclusión 5ª) y al margen del relato fáctico utilizado.

Con arreglo a lo expresado y conforme al art. 14 LECrim, cuando la pena de prisión surgida de la elevación facultativa pueda exceder de 5 años, la competencia es de la Audiencia Provincial. Así sucede en la subida de la pena en un grado en el art. 142 bis y en dos cuando se trata en el art. 152 bis de lesiones del art. 152.1. 2º, siempre que una parte acusadora lo haya planteado en su escrito. Por ello los Fiscales si en su escrito de acusación aprecian el art. 142 bis o el art. 152 bis en los supuestos de elevación en dos grados de la pena en relación al art. 152.1. 2º CP, solicitarán la competencia de la Audiencia Provincial aun cuando no propusieran la pena exacerbada. Si celebrado el juicio oral en el Juzgado de lo Penal resultaren constatados los supuestos concursales examinados, en el trámite de modificación de conclusiones solicitarán conforme al art. 788.5 LECrim la remisión de actuaciones a la Audiencia Provincial.

5. LA MODIFICACIÓN DEL ART. 382 APARTADO 2º SOBRE CONCURSO