Requisitos de la Consulta previa

Antes de establecer los requisitos de la consulta previa, es necesario precisar un concepto clave que determina la procedencia de este derecho, se trata de la afectación directa consagrado en el numeral a del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, el cual establece que

85 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-197 de 2016. Expediente T-5.286.367 (26 de abril de 2016). M.P.: Jorge Iván Palacio. 86 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-389. Expediente D-11172 (27 de julio de 2016). M.P.: María Victoria Calle.

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los Estados deberán consultar a los pueblos indígenas siempre que vallan a tomar medidas que puedan afectarlos directamente.

A nivel interno, la Corte Constitucional en la sentencia SU-217 de 2017, se refirió a este concepto, afirmando que existe una afectación directa cuando hay una injerencia en los derechos de los pueblos indígenas, cuando se impone una obligación o se otorga un beneficio, cuando se afecta el derecho a la identidad cultural o cuando una medida general afecta de manera especial a las comunidades indígenas. El análisis de si existe una afectación directa, se deberá realizar en cada caso en concreto y dependiendo de esto surgirá la obligación o no de realizar consulta previa.

En consecuencia, existe una afectación directa cuando se toman medidas sobre el territorio indígena, ya que afecta el derecho a la propiedad colectiva, que es un derecho fundamental88. Posterior a que se establezca que la medida que se va a tomar afecta directamente una comunidad indígena, los Gobiernos deben realizar una consulta previa que debe cumplir con los siguientes requisitos.

La consulta debe ser realizada con carácter previo, conforme al Convenio 169 de la OIT artículo 15.2 la consulta se debe realizar antes de emprender o autorizar cualquier programa de exploración o explotación que afecte el territorio indígena. Al respecto, la Corte IDH estableció en el caso pueblo Saramaka Vs Surinam que los Estados antes de aprobar un proyecto que afecte el territorio de los pueblos indígenas deben consultarlos.

En consonancia con lo anterior la Corte Constitucional ha establecido en la sentencia T-713 de 2017, que la consulta debe realizarse de manera previa a ejecutar la medida, lo contrario, no tendría sentido ya que las comunidades no podrían influir en la decisión que se va a tomar. Además, antes de iniciar la consulta se debe realizar una preconsulta para definir con la comunidad la forma en la que se va a realizar la consulta.

Lo anterior, se explica debido a que una consulta en etapas tempranas permite que se dé una discusión entre las comunidades internamente. Además, en aquellos casos en que la consulta no se realiza de manera previa, se pueden generar graves afectaciones a las comunidades indígenas. Un ejemplo de esto es el caso pueblo indígena Kichwa de Sarayaku, en donde en la primera fase de exploración sísmica se utilizó pentolita, lo que puso en grave riesgo la vida e integridad de esta comunidad pues no se realizó consulta de manera previa.

Además, de que la consulta debe realizarse de manera previa al ejercicio de la medida que se espera tomar, en el caso Saramaka Vs. Surinam la Corte IDH estableció que la consulta debe ser adecuada y accesible. Entendiendo que una real participación de la comunidad solo será posible en cuanto la consulta se realice a través de procedimientos adecuados, es decir, conforme con la tradición cultural de cada comunidad.

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En ese mismo sentido, el Convenio 169 de la OIT establece que los Gobiernos deben realizar la consulta previa a través de procedimientos adecuados y a través de las instituciones representativas. Además, la consulta debe ser accesible para las comunidades, es decir, debe realizarse de una manera que comprendan claramente sobre lo que se les está consultando, para lo cual se debe disponer de los medios lingüísticos y demás necesarios para esta finalidad89_.

Otro requisito de la consulta es que debe ser realizada de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo, este requisito ha sido desarrollado por la Corte IDH en la sentencia Sarayaku Vs Ecuador. Su importancia radica en que uno de los problemas que enfrenta la consulta es que algunos sectores del Gobierno y de la sociedad entienden este derecho como un trámite meramente formal lo que conlleva a que sea ineficaz y a que el objeto de la consulta no se cumpla. Por esta razón la buena fe es un fundamento básico para que exista una consulta eficaz, puesto que implica que se llega a un proceso de consulta con una real disposición de dialogo y con el objeto de lograr un acuerdo en donde se respeten los distintos intereses que están en medio.

La buena fe implica que no se utilizaran medidas coercitivas o de mala fe, como por ejemplo desintegrar la comunidad. Además, para que el principio de buena fe se cumpla es necesario que la consulta este a cago del Estado, sin que exista la posibilidad que se delegue a empresas privadas o a terceros90. Este es un requisito básico, puesto que garantiza que el proceso de consulta se realice con el fin de alcanzar los objetivos planteados por la legislación y la jurisprudencia, prohíbe a las empresas y Estado el empleo de medios coercitivos y garantiza que sea el Estado quien la realice con lo cual se busca establecer un plano de igualdad y objetividad.

En ese sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-011 de 2018 ha establecido que la buena fe de las partes es una condición fundamental para que la consulta previa sea efectiva, lo cual se traduce en que el proceso no sea manipulado y que permite un ambiente de confianza y claridad en el proceso, por lo cual una manifestación de la buena fe es dotar a las comunidades de información clara y suficiente.

En el proceso de consulta de acuerdo con la Corte IDH se debe informar a las comunidades indígenas los riesgos ambientales, sociales, económicos, así como de los beneficios del proyecto extractivo.

Por último, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia SU-123 de 2018 ha manifestado que la consulta debe ser flexible, es decir, debe acomodarse a las tradiciones, cultura e instituciones de cada comunidad indígena, respetando la diversidad de los pueblos.

89 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Saramaka vs. Surinam (12 de agosto de 2008). Fondo, costas y reparaciones.

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