Responsabilidad por culpa o subjetiva

de valor que se le asigna a una determinada conducta. Esta valorización puede adoptar dos formas: una ante todo ilícita, que resulta de la intención de causar el daño (dolo o culpa intencional), y otra “limitada a la infracción no intencional de un deber de cuidado”47 (culpa o negligencia).

Así mientras la responsabilidad estricta o subjetiva atiende a la producción del resultado, mediante una constatación de causalidad, la responsabilidad subjetiva o por culpa atiende a una valorización de la conducta, mediante un juicio negativo de valor.

Entre los fallos que acogen la responsabilidad extracontractual, la tesis de la responsabilidad por culpa ha sido mayoritaria.

En este sentido resulta ilustrador el fallo de Corte Suprema, que conociendo de una sentencia de alzada que acogía la responsabilidad estricta, en su considerando vigésimo cuarto repuso: “Que es preciso analizar si es efectivo que la normativa legal consagra un régimen de responsabilidad sin culpa

47

31

tratándose del resarcimiento de daños derivados de accidentes ocurridos en carreteras o rutas concesionadas. […] la sentencia atacada fundamenta la responsabilidad de naturaleza objetiva en las expresiones que se utilizaron en las bases de licitación y en el contrato de concesión, lo que resulta errado a la luz de lo que se reflexiona.

Por otra parte, tampoco es posible consagrar en la especie el aludido sistema de responsabilidad sustentado en alguna norma legal. En este sentido y para despejar dudas, no puede ser base de la tesis que pretende objetivizar esta responsabilidad lo preceptuado en el artículo 35 del D.F.L. 164, que dice: ‘El concesionario responderá de los daños, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la misma se ocasionaren a terceros, a menos que sean exclusivamente imputables a medidas impuestas por el Ministerio de Obras Públicas, después de haber sido adjudicado el contrato.’ Ciertamente esta regla sólo tiene por finalidad identificar como sujeto pasivo de la obligación de indemnización de perjuicios a la empresa concesionaria en el caso de que se ocasionen daños con motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la misma. Lo razonado se desprende claramente de la atenta lectura del precepto, en el que no aparece que se excluya de la obligación indemnizatoria la exigencia de un juicio de culpabilidad.”48

De esta forma y según lo expuesto por nuestros sentenciadores, el legislador en su artículo 35 de la normativa en cuestión, no ha querido consagrar un sistema de responsabilidad especial, estricta o sin culpa, sino sólo ha querido destacar a quien corresponden los riesgos de la actividad concesional, librando al Estado de la responsabilidad de indemnizar los daños que con motivo de la ejecución o explotación de la obra ocasionaren a terceros.

48

32

En este sentido la Corte de Apelaciones de Concepción, rechazando la tesis de la responsabilidad sin culpa, expuso: “el carácter subjetivo de la responsabilidad extracontractual constituye la regla general en materia indemnizatoria y muy excepcionalmente opera la llamada responsabilidad objetiva en que la víctima esta exenta del deber de probar la culpa o dolo del autor del daño, bastándole solo acreditar el perjuicio experimentado, con prescindencia de si el agente actuó con dolo o culpa (…).

Siendo la responsabilidad objetiva una situación excepcional, las normas que la establecen deben interpretarse restrictivamente y regir sólo en los casos referidos en ellas, sin que proceda, por tanto, aplicarse por analogía a otros extremos.

No encontramos en la Ley de Concesiones de Obras Públicas, disposiciones que establezcan con claridad, la responsabilidad objetiva de las empresas concesionarias, frente a un accidente de terceros, como el de la presente causa”49.

La Corte Apelaciones de Valparaíso con consistencia, expuso: “que en la especie no se trata de culpa objetiva, como se indica en el escrito de apelación y lo alegado en estrados sino que exclusivamente el incumplimiento de la obligación contenida en el contrato de concesión (…), el concesionario es responsable de operar y mantener el camino en condiciones normales de servicio y deberá responder de toda acción legal que los usuarios pudieren entablar en su contra, debido a negligencias cometidas a este respecto”50.

49

Kratch con Sociedad Concesionaria Camino La Madera (2004): Corte de Apelaciones de Concepción 27 agosto 2004 (indemnización de perjuicios), Considerando. 7º. Vlex Nº 32026617.

50

Tezanos con Sociedad Concesionaria Camino Los Nogales Puchuncavi S.A. (2009): Corte de Apelaciones de Valparaíso 8 junio 2009 (indemnización de perjuicios) Considerando único. Vlex: 58790895.

33

La doctrina especializada también ha tenido la oportunidad de pronunciarse. En este sentido el profesor Barros, definiendo las características de la responsabilidad del concesionario entiende que “no puede darse por establecida la tesis de una responsabilidad objetiva, a pesar de la acogida que este planteamiento ha encontrado en algunas sentencias”51. Considera que “los fallos judiciales que se han inclinado por la responsabilidad objetiva lo han hecho fundándose en una interpretación asimétrica del artículo 35 de la Ley de Concesiones, pretendiendo que la expresión ‘daños de cualquier naturaleza’ marcaría la intención legislativa de apartarse en la materia del derecho común de la responsabilidad. Ninguna razón justifica una interpretación de esta especie.52 Argumenta que “la frase en que estas sentencias se han fundado es expresiva de la extensión de la reparación; se refiere al perjuicio indemnizable, y no a las condiciones necesarias para comprometer la responsabilidad del concesionario”53. Que de acuerdo a lo expresado por nuestra Corte de Casación sólo tiene por finalidad identificar al sujeto pasivo de la obligación reparatoria, sin modificar el régimen común y general54. Además agrega que en general “cuando el legislador instituye responsabilidades objetivas lo hace en términos explícitos, excluyendo taxativamente ciertas causales de exoneración, o restringiéndolas a hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor. Nada de esto ocurre en este caso”55.

En conclusión, y por las consideraciones que se formulan tanto por la doctrina como por la jurisprudencia mayoritaria, entendemos que la responsabilidad del concesionario es subjetiva.

La principal consecuencia que se deriva de esta interpretación es que la verificación de la culpa es esencial para la atribución de responsabilidad. De esta manera la conducta de la concesionaria deberá ser subsumida por el

51

BARROS, Informe op. cit., 23p. 52

Idem. 53

Idem. 54

Cf. BARROS, Informe op. cit., 23p. 55

34

juez y pronunciarse acerca de la actuación u omisión que le afecta a la demandada.

Ciertamente la culpa de la concesionaria y por tratarse de una actividad especial que implica tanto la prestación de un servicio público como privado, posee ciertas complejidades que es preciso esclarecer. Entre ellas, el estándar de debido cuidado exigible al concesionario.

A continuación pasaremos analizar la forma en que ha sido entendida la culpa del concesionario, a la luz de nuestra jurisprudencia, y procurando identificar los argumentos que subyacen a cada proposición.

35

Capítulo III

Sobre la Culpa de la Sociedad Concesionaria

16. El concepto de normalidad. Un elemento básico que la Ley de