BIEN JURÍDICO TUTELADO POR EL SISTEMA CONCURSAL PREVENCIÓN DE LA CRISIS *
4. Responsabilidad de administradores y de acreedores informa dos
Nuestra preocupación 48 es señalar los deberes de administradores
sociales para con la propia sociedad, socios y acreedores, para evitar toda posibilidad de imputabilidad de responsabilidad, que puede aparecer en ciertos supuestos.
Así como apuntamos la responsabilidad de los administradores que continúan operando la sociedad en dificultades, no poniendo la cuestión en manos de los socios y perjudicando al mercado y a nuevos acreedores, no debemos dejar de apuntar la responsabilidad de acreedores informa- dos que les ayuden en ese ilegal propósito.
No debe perderse ese eje con otros planteos legítimos en sí mismos pero que deben engarzar con aquel postulado. Así ante los planteos de la actuación anticipatoria a la crisis, de los deberes-obligaciones de los ad- ministradores societarios, de los sacrificios impuestos a los acreedores por quitas y esperas predatorias y confiscatorias, en la doctrina argentina
se ha recogido la tendencia doctrinaria-legislativa de aislar de los concur- sos a los acreedores involuntarios, sosteniendo que los acreedores con- tractuales pueden o no contratar y por lo tanto deben soportar la crisis de su deudora.
Anticipamos la necesidad de ciertas disquisiciones ante tal amplia- ción de la tesis, que podría tender a mantener el estado de cosas en la Argentina, justificando quitas y esperas impensables en el mercado, aun- que las cosas han cambiado en doctrina y jurisprudencia desde el naci- miento del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal.
En primer lugar hay que enfatizar que los acreedores contractuales no están todos informados. Debe distinguirse entre los acreedores que por su actividad deben informarse de los restantes a los que normalmente no se les informa o se les retacea la información, ni tienen departamentos especializados para detectar la eventual crisis, que no aparece declarada por los administradores ni ante los propios socios. No puede estigmatizarse a otros acreedores contractuales, como bien resulta de la referencia que acabamos de hacer de la ley mexicana.
En segundo lugar que antes que pensar que los acreedores deben estar informados, debe apuntarse que sin duda lo están los administrado- res y que deberían estarlo los socios, por su propia actividad o por el deber de diligencia que tienen los administradores para con la sociedad y con ellos.
Una visión amplia de proteger a la empresa en crisis no debe alejar la mirada de quiénes tienen su propiedad y, particularmente, de aquellos a quienes se les ha confiado la conducción. Convergerán otras responsabi- lidades que por ello tienden a reflejarse en el remedio de la subordinación y no de la reparación del daño.
Conceptos como el de un sostenimiento o una concesión de crédito abusivos se han convertido en categorías consagradas en el régimen com- parado de la insolvencia 49.
4 9Ofrece especial interés el derecho francés, en el que doctrina y jurisprudencia
han establecido distintos grupos de casos en los que una entidad de crédito aparece como responsable por su conducta preconcursal con respecto a la sociedad insolvente; una exposición general puede verse en GUYON, Y., Droit des affaires, París, 1997, t. 2, p. 78 y ss..
Consecuencias de esa visión de la empresa son las acciones por responsabilidad contra acreedores por crédito abusivo, afectando la es- tructura de la empresa, o la sanción penal por entorpecimiento al normal desenvolvimiento de un establecimiento 50, como las acciones de integra-
ción patrimonial que deberían otorgarse no sólo en el caso de quiebra sino también de concurso, incluso contra administradores societarios.
Juan Sánchez-Calero Guilarte 51 afirma que “Es un hecho notorio
que una de las notas características de la Economía española es el peso que han venido detentando en las principales actividades eco- nómicas los grupos bancarios52. Por tal debe de entenderse cual-
quier grupo empresarial en el que como sociedad o entidad domi- nante aparece una entidad de crédito o en los que, sin llegar a una consolidación en sentido estricto, son entidades de crédito las que dirigen de hecho la gestión de la sociedad, al menos en lo relativo a sus aspectos estratégicos”, explicitando el caso INVERBAN.
La responsabilidad de los acreedores informados, no sólo de los fi- nancieros sino de aquellos que generen sobrestockeo, o como podría ocu- rrir en algún caso en algún negocio de franquicia con relación al franquiciante cuando se impone una operatoria deficitaria sin facultad de resolver el contrato o aceptándolo en condiciones leoninas, una suerte de sobregarantía de los créditos financieros. Se cuestiona 53 un tema que
abre muchas consecuencias: “El escenario previo a la emergencia para las obligaciones financieras y las modificaciones de la ley 25.589 para los tenedores de títulos emitidos en serie (arts. 32 bis y 45 bis L.C.Q.)” al
5 0PALACIO LAJE, Carlos, Delitos de vaciamiento de empresas, Córdoba,Marcos
Lerner, 2002, especialmente pág. 59. Se refiere al delito previsto recientemente en el art. 174 inc. 6 del Código Penal.
5 1S
ÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan, “Los grupos dependientes de entidades de crédito: una revisión a partir de la ley concursal”, en libro colectivo Gobierno corporativo y crisis empresariales, II Seminario Harvard-Complutense de Derecho Mercantil, Ma- drid, 2006, págs. 311-333.
5 2Realiza un estudio general de la cuestión desde el punto de vista jurídico LLEBOT
MAJÓ, J.O., Grupos de sociedades de crédito, Madrid, 1993, pág. 77 y ss., y 201 y ss..
5 3A
RAYA, Tomás M., en artículo del mismo nombre en AA.VV., Dinámica judicial
y acciones en las sociedades y concursos, Córdoba, Advocatus, 2007, pág. 609 y ss., libro en homenaje a Francisco Junyent Bas, coordinado por E. Daniel Truffat y Carlos A. Molina Sandoval, pág. 401 y ss..
referirse al modo (asamblea), a la verificación, el quorum para la confor- midad, las modalidades de contar aceptaciones y capital en el sentido positivo o negativo que se expresen, y la exclusión de los ausentes de la base de cómputo para acreditar la aceptación de la propuesta, formulan- do dubitaciones y si ¿fue la única solución que podía aceptarse para “sal- var a nuestras empresas” (o mejor dicho a sus accionistas?). Huelgan los comentarios, vinculándose también a un tema de infrapatrimonialización y el apoyo de acreedores o intermediarios financieros informados para llegar a inversores no informados, o por el uso de obligaciones negocia- bles para cubrir infrapatrimonializaciones a través de la participación de esos intermediarios, y a posiciones de acreedores cuestionados en el co- mentado fallo de la Corte en el caso “Arcángel Maggio”.
Parece así que el principio “rector” es sustituir la punición por la responsabilidad, la sanción por la reparación del daño, la calificación por la determinación de responsabilidad.
Congruente con despenalizar, apartándose del criterio punitorio, pa- rece adecuado responsabilizar con un nuevo criterio reparatorio, incluso en “interés de la empresa” viable y/o de los acreedores en todos los ca- sos. Debe darse congruencia a la ley de concursos con la ley societaria en orden a acciones de responsabilidad, vinculadas a las normas legales y jurisprudenciales creadas en Francia en tal sentido, como es la acción de
comblement que es similar a los supuestos del art. 54 in fine Ley de Sociedades generalizado: quién usó de los bienes sociales, quién perjudicó a terceros con abuso del medio técnico, es responsable de complementar el activo de la liquidación para satisfacer el pasivo concursal. La noción de administración fraudulenta -que se mantendría en sede penal- sería sustituida por la del administrador dañoso en sede concursal. Cualquier persona que como director o ejecutivo de una compañía supiera que ella había incurrido en obligaciones sin perspectivas razonables de satisfacerlas en su totalidad, incurriría en responsabilidad directa y general.
Un penalista se refiere a las sociedades que se generan sin capital suficiente, “con capitales de humo”..., “los vencimientos del pasivo se van postergando y se obtiene refinanciamiento, mediante la exhibición de un ‘gran patrimonio’, aunque total o parcialmente impago. Con este ardid se obtiene también crédito por parte de los proveedores comerciales que aumentan el pseudo patrimonio o el stock de mercadería”, con una des- cripción que se corresponde a los informes generales que los síndicos que formalizan en la mayoría de los concursos preventivos (no quiebra) de
sociedades que han venido operando en insolvencia, lo que califica como “ardid”, del que “maliciosamente afecta el normal desenvolvimiento” de una “empresa”, cometido a través de un plan, que consiste en tornar a la empresa incapaz de cumplir sus deudas, frustrando las expectativas de los patrimonios de los acreedores 54, generándose una figura penal de
entorpecimiento al normal desenvolvimiento de la explotación de un esta- blecimiento, como forma de proteger la empresa de sus propios adminis- tradores o dueños.